Ergens in februari 2022 stond de teller op honderd: zoveel uitspraken over de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa) hadden de rechtbanken in zo’n vijftien maanden gepubliceerd (en nog meer gedaan). Die wet, ingevoerd op 1 januari 2021, maakt het voor bedrijven in financiële problemen mogelijk een akkoord op te stellen voor hun schuldeisers. Onder bepaalde omstandigheden kan de rechtbank dat akkoord verbindend verklaren voor alle schuldeisers – ook zij die het akkoord afwezen. De schuldenaar betaalt wat hij kan betalen en kan met een schone lei verder – een faillissement is voorkomen.
Het is een belangrijk nieuw middel in de herstructureringspraktijk. Voorheen waren er maar drie smaken: of de schuldenaar kwam eruit met de schuldeisers en financiers maar dan moest hij wel iedereen meekrijgen. Of de stekker ging eruit en dan ging het bedrijf failliet. Of de zaak werd ontbonden. Daar is de Whoa als extra middel bijgekomen.
Meer dan verwacht
En dat heeft inmiddels ruim honderd zaken opgeleverd, méér dan verwacht, zegt insolventierechter Mark Bosch. “Kennelijk voldoet de wet aan de wensen van de praktijk.” Bosch is voorzitter van de landelijke Whoa-kamer, een pool insolventierechters die al deze zaken doet. Die pool kende eerst elf rechters (één uit elk arrondissement) en is nu al opgeschaald naar twintig, aangevuld met vijftien juridische medewerkers.
Ook Henri Bentfort van Valkenburg, sinds april voorzitter van Insolad, de vereniging van insolventieadvocaten, vindt honderd zaken ‘meer dan gedacht’. “Het klinkt ook goed: je raakt van je schulden af zonder failliet te gaan. Maar omdat er ook zaken zijn mislukt, zal het credo zijn: bezint eer ge begint. Na de enthousiaste beginfase kan het aantal zaken mogelijk wat teruglopen.”
Insolventieadvocaat Ruud Brunninkhuis (BUREN) houdt sinds het begin alle Whoa-uitspraken bij en plaatst ze op LinkedIn. “Honderd uitspraken klinkt veel maar als je dat afzet tegen het aantal rechtspersonen, dan hadden het er meer kunnen zijn. Ik denk dat het aantal gaat stijgen nu de coronasteunmaatregelen gaan aflopen en de inflatie toeneemt. Zeker als het sentiment in de markt gaat veranderen, zullen we meer Whoa-zaken gaan zien.”
Homologatie
Mark Bosch maakte als zittingsrechter zo’n 25 van de honderd zaken mee. Zijn eerste balans: de Whoa is een ‘werkbare’ wet. “Het aanbieden van een akkoord aan schuldeisers is echter een flinke klus. Je moet goed voor ogen hebben door welke hoepels je moet springen. Opgeteld voldoet de wet aan de verwachtingen, mensen weten ons te vinden. We dachten aanvankelijk dat de wet vooral interessant was voor grote bedrijven, maar tot nu toe zijn het vooral mkb’ers die de wet inroepen.”
Die verzoeken dan vaak om een afkoelingsperiode (in die periode kunnen schuldeisers geen beslag leggen, eigendomsvoorbehoud inroepen of faillissement aanvragen) of een verlenging daarvan.
Dat werd in 80 procent van de gevallen toegekend. In 2021 werd zeventien keer verzocht om een homologatie van het akkoord, turfde Bosch, wat twaalf keer werd toegewezen. “Als een homologatie wordt afgewezen, dan komt dat doorgaans omdat de rechtbank of de schuldeisers te weinig informatie over de zaak hebben gekregen. Een Whoa-procedure is succesvol als deze goed wordt voorbereid, als schuldeisers hierin worden betrokken en als zij voldoende tijd krijgen om na te denken over het aangeboden akkoord, en als de rechtbank alle relevante informatie krijgt.”
Werkbaar
Ruud Brunninkhuis noemt het eerste Whoa-jaar ‘pionieren’ – voor advocaten én voor rechters. “Rechtbanken weten de wet goed toe te passen. Ze doen ook veel aan kennisontwikkeling.” De wet voldoet ook volgens Brunninkhuis aan de verwachtingen, hoewel het wel een bijzonder jaar was: bedrijven werden met steunmaatregelen overeind gehouden, er was weinig faillissementsdruk. “Dus relatief weinig aanleiding om dit nieuwe middel te proberen. Mijn ervaring is wel dat de wet doet waarvoor deze in het leven is geroepen: bedrijven de kans geven door te gaan met een lagere schuldenlast, en dus faillissementen voorkomen.” Ook hij noemt de wet ‘werkbaar’. “De Whoa is vormgegeven als een flexibele regeling, die niet als erg complex wordt ervaren.”
Hoge kosten
Dat de wet een ‘behoorlijke vlucht’ heeft genomen, komt volgens Bentfort van Valkenburg ook door de Whoa-pool met gespecialiseerde rechters. “Dat verklaart ook mede het succes. De regeling was bij aanvang vooral gericht op grotere ondernemingen, maar die kijken een beetje de kat uit de boom. Succes is echter niet gegarandeerd: als er geen akkoord komt, als het geld gedurende de Whoa-rit op raakt of door de hoge kosten die met deze procedure gemoeid kunnen zijn.”
Want gratis is het niet. Bentfort van Valkenburg, tevens insolventieadvocaat bij DVDW Advocaten:
“De schuldenaar zal al snel een intensieve begeleiding van zijn advocaat nodig hebben. Een herstructureringsdeskundige of observator rekent commerciële tarieven, soms is een accountantsrapport nodig. Voor bedrijven in moeilijkheden is dat niet altijd te financieren. Het gaat altijd om behoorlijke bedragen, zeker voor kleinere bedrijven. Dat kostenplaatje kan een hindernis zijn voor een succesvolle Whoa-procedure en dat lukt dan ook vaak niet bij het schildersbedrijf op de hoek.” Rechter Bosch maakt zich vooral zorgen om de hoge griffierechten voor schuldeisers die een verzoek willen doen tot afwijzen homologatieakkoord: al snel tussen de 2.000 en 4.000 euro, afhankelijk van de hoogte van de vordering. Daar komen advocaatkosten nog bovenop. “Dat is een forse drempel om je vordering geïnd te krijgen, waar je in essentie recht op hebt. Dat behoeft aanpassing. De toegang tot het recht voor die groep schuldeisers zou beter moeten zijn.”
Herstructureringsdeskundige
Los daarvan vindt Bosch dat de rechtspraktijk ‘best aardig’ met de Whoa aan de slag is gegaan. “De flexibiliteit waarmee advocatuur is omgegaan met nieuwe wet, het snel schakelen met complexe materie, is heel mooi om te zien.” Ook is Bosch tevreden over de herstructureringsdeskundige. “De wet is nieuw, de persoon van de herstructureringsdeskundige ook. Het ene bedrijf heeft behoefte aan een financiële figuur die kan overleggen met banken om gelden aan te trekken, een ander zoekt meer een mediator om plooien met schuldeisers glad te strijken, weer een ander een insolventiespecialist. Wil een schuldeiser of schuldenaar een
herstructureringsdeskundige, dan moeten ze twee of drie offertes overleggen, wij kiezen er dan een. Dat werkt goed.” Mogelijk komt er, als de rechtspraak meer ervaring heeft opgedaan, een lijst met herstructureringsdeskundigen. Dat geldt ook voor de observator, die zich evenwel niet bemoeit met de totstandkoming van het akkoord maar wel de belangen van de schuldeisers in de gaten houdt. Bosch: “We moeten een observator aanstellen als een homologatie wordt verzocht zonder dat er een herstructureringsdeskundige is. Die putten we uit curatorlijst.”
Opgeteld, zegt Brunninkhuis, functioneert de wet goed. Die wordt op termijn wel wat aangepast als de Europese Herstructureringsrichtlijn in de Whoa wordt geïmplementeerd. Kritiek uit het veld hoort hij ook: crediteuren zouden meer zeggenschap over hun positie moeten hebben, de pre-insolventietoets wordt soms als te zwaar ervaren. “Zelf vind ik dat de Whoa doet waarvoor de wet in het leven is geroepen. Er is over deze wet lang en goed nagedacht en ook de praktijk was daarbij betrokken. En er is goed gekeken hoe het is geregeld in de VS en Engeland.” Echte verbeterpunten ziet hij niet.
Conflictmodus
De houding van de insolventieadvocaat in een Whoa-zaak is wel van belang, denkt Bentfort van Valkenburg, die zelf in één procedure is opgetreden als herstructureringsdeskundige. “Wil het akkoord slagen, dan moet je als schuldenaar zo transparant mogelijk zijn. Een advocaat zit van nature nog wel eens in de conflictmodus en wil naar de letter van de wet handelen: u heeft recht op deze informatie, waarom wilt u meer? Advocaten die ook curator zijn, zijn geschikt om Whoa-zaken te begeleiden omdat ze gewend zijn het crediteurenbelang in het oog te houden. Ze begrijpen ook dat je niet het gevecht moet aangaan.” Insolad is nu bezig praktijkregels op te stellen voor herstructureringsdeskundigen en observatoren, net zoals die er zijn voor curatoren. Kern zal zijn dat Whoa-advocaten als een “oliemannetje de zaak zo kneden zodat iedereen inziet dat deze uitkomst de beste is. Het is vervelend dat niet iedereen al z’n geld krijgt, maar dat schuldeisers toch inzien dat ze zo het beste af zijn. Die attitude is belangrijk.”
Volgens insolventierechter Bosch is de effectiviteit van de Whoa niet alleen af te meten aan het aantal zaken dat rechters zien. “Het enkele bestaan van de Whoa, dat je kunt meenemen in de onderhandelingen, biedt al meer kansen voor bedrijven in zwaar weer. Als extra middel in de gereedschapskist van de herstructureringspraktijk is dit zeer waardevol.”
