Sam van den Akker

Kun je van een kale kip wél plukken?

Foto: Depositphotos

Op grond van artikel 36e Wetboek van Strafrecht kan het Openbaar Ministerie een persoon dat veroordeeld is voor een strafbaar feit, waarvan het aannemelijk is dat diegene uit dat strafbare feit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehaald, raken in de portemonnee. Het Openbaar Ministere kan de rechter op vrij gemakkelijke wijze – het Openbaar Ministerie hoeft de vordering slechts aan te kondigen op enig moment – dwingen tot een ontnemingsbeslissing.

Vroeger was daar nog de enigszins rechtsbeschermende drempel van het verplichte strafrechtelijke financieel onderzoek (SFO). Dergelijke verplichte onderzoeken leidden toentertijd mijns inziens tot enige kwaliteitscontrole. Sinds 2011 is die verplichting van het SFO vervallen. Afgelopen tijd is ook steeds meer de focus komen te liggen op de leden 2 en 3 van artikel 36e Sr. Daarvoor heeft het Openbaar Ministerie slechts ‘voldoende aanwijzingen’ respectievelijk ‘aannemelijkheid’ nodig als maatstaf om een persoon financieel te raken.

Wat er duidelijk aan te merken is op de ontnemingsmaatregel is dat er is gebroken met het vertrouwde wettelijke bewijsstelsel, zoals in alle overige strafzaken wél van toepassing. De Hoge raad heeft zich over die gang van zaken (en de verenigbaarheid met de onschuldpresumptie) een aantal malen expliciet (in het nadeel van het subject van de ontnemingsmaatregel) uitgesproken.

De ‘pluk ze’ wetgeving bestaat al sinds 1983 en biedt het Openbaar Ministerie (volgens velen) een handige tool in de misdaadbestrijding. Wat mij betreft moet de handigheid van die ‘tool’ echter genuanceerd worden bekeken. Immers, indien men na een (succesvolle, door het openbaar ministerie gebolwerkte) 36e-oogst vervalt in financiële misère is de weg naar de criminaliteit wellicht de enige. Daar komt nog bij dat thans, meer dan ooit, door werkgevers om verklaringen omtrent gedrag wordt gevraagd bij sollicitaties.

Een punt van licht aan het einde van de ontnemings-tunnel zou kunnen worden gezien in de mogelijkheid die artikel 577b lid 2 Sv biedt. Dat artikel bepaalt dat de rechter kan bepalen dat de opgelegde betalingsverplichting kwijtgescholden of gematigd kan worden, indien daar aanleiding tot is. Dat kan het geval zijn, wanneer de veroordeelde aannemelijk maakt dat er bij hem sprake is van betalingsonmacht. Het pijnlijke daaraan is wel dat die bewijslast aldus op de veroordeelde komt te liggen, terwijl het Openbaar Ministerie óók de mogelijkheid heeft tot het instellen van een ‘verhaalsonderzoek’, dat gelet op de expertise van het Openbaar Ministerie alsmede de mogelijkheden van genoemde instantie, voor het OM minder bezwarend kan worden gezien.

Problematisch aan de zogenaamde 577b-procedure is dat de procedure vrijwel structureel tot niets leidt. De Zanger noemt de procedure zelfs thans onmenselijk (W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018.).

Het belang van de ontnemingsmaatregel is volgens De Zanger rechtsherstel, hetgeen wordt gediend door het voordeel zo correct mogelijk te berekenen en de veroordeelde zo veel mogelijk daarvan te laten betalen aan de Staat. Een eenzijdige nadruk op dat rechtsbelang leidt er echter toe dat er grote sociaaleconomische gevolgen zijn voor de veroordeelde alsmede zijn directe omgeving.

In de literatuur is daarom betoogd dat het humane aspect van het strafrecht en het belang van resocialisatie van de betrokkene op enig moment met zich brengen dat de betrokkene een schone lei dient te krijgen (Borgers 2001, p. 398-400, 403, 406-409, 413-421, 426-427 en zijn annotatie onder HR 8 april 2014, NJ 2014/363, punt 3. Zie ook B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 51, 60).  Keulen meent dat betalingsverplichtingen die enkel worden gerechtvaardigd door ooit verkregen voordeel vergeldend werken en ‘oud-testamentatisch’ aandoen.

In zijn proefschrift heeft De Zanger het voorstel gedaan de betalingsverplichting op ruimere schaal te verminderen en kwijt te schelden. Hij introduceert daartoe een richtsnoer: indien een betrokkene gedurende een nader te bepalen periode deelbetalingen doet en niet blijkt van aanwijzingen van ander vermogen, zijn betalingsverplichting wordt kwijtgescholden. Tevens concludeert hij dat de verminderingsprocedure thans niet goed wordt gebruikt. Een alternatief is volgens De Zanger om een automatisme in te bouwen waarbij aan het begin van de tenuitvoerleggingsfase een vermogens- en inkomenstoets wordt uitgevoerd. Wat mij betreft zou die verplichting tevens in art. 577b moeten worden geïncorporeerd. De Zanger: ‘men moet zich afvragen welk maatschappelijk nut het heeft om mensen die hun best doen hun schuld terug te betalen, gedurende een termijn van bijvoorbeeld acht of tien jaar deelbetalingen te laten doen, als duidelijk is dat zij niet meer ‘genieten’ van hun verkregen voordeel.’ (Zie W.S. de Zanger, ‘De menselijke maat in de toepassing van de ontnemingsmaatregel’, Strafblad 2018/5.)

Op 3 april 2012 liepen er 2.746 ontnemingsmaatregelen. In 73% van die zaken is de betalingsverplichting (nog) niet nagekomen. De vraag ligt dan ook voor of de ontnemingsmaatregel in zijn algemeenheid wel menselijk en redelijk is. Bij de aangewende pressiemiddelen, lijfsdwang in het bijzonder, zien we een lange afdoeningsduur en een betrekkelijk gering inningspercentage: het is een laatste redmiddel wanneer betalingsonwil wordt aangenomen. Maar zelfs als laatste redmiddel heeft dit slechts in een beperkt aantal gevallen tot (gedeeltelijke) betaling geleid. (P.C. van Duine, F.G.H. Kristen en W.S. de Zanger, ‘Belust op misdaadgeld: de werkelijkheid van voordeelsontneming’, Justitiële verkenningen 2015.)

Al met al zou kunnen worden betoogd dat de ontnemingsmaatregel meer kapot maakt dan men lief is. Immers vaak is de betalingsverplichting geënt op ruimhartige schattingen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij komt dat procedures tot vermindering weinig tot niets opschieten. Wat mij (indachtig het proefschrift van De Zanger) redelijker voorkomt dan de huidige praktijk is een incidenteel verhaalsonderzoek, dat gedaan kan worden door het OM. De zware bewijslast van betalingsonmacht komt dan niet slechts op de verdachte te liggen. De ontnemingspraktijk van nu, is kortgezegd onmenselijk, hetgeen strijdig is met het doel van de ontnemingsprocedure, daadwerkelijk en concreet (financieel) rechtsherstel.

Wilt u geen belangrijk juridisch nieuws meer missen?

Abonneer u op de Mr. nieuwsbrief: elke dinsdag rond de lunch een update van het nieuws van de afgelopen week, de laatste loopbaanwijzigingen en de recentste vacatures. Meld u direct aan en ontvang elke dinsdag de Mr. nieuwsbrief.

Over de auteur

Sam van den Akker

Sam van den Akker

Sam van den Akker: jonge advocaat met passie voor strafrecht.
Van den Akker is strafrecht(cassatie)advocaat bij Baumgardt Strafcassatie Advocatuur in Rotterdam.

Recente vacatures

Recente vacatures