Het consultatiedocument is met name van belang om de aandeelhouders mee te krijgen wanneer het gaat om ESG omdat zij belangrijke bevoegdheden hebben binnen de vennootschap. Aandeelhouders kunnen onder andere bestuurders benoemen en ontslaan, de statuten wijzigen, dividend laten uitkeren en tot op zekere hoogte instructies geven. Zoals prof. Kemp in een artikel in het MvO aangeeft komt daar de heersende opvatting in Nederland bij dat aandeelhouders en de algemene vergadering zich niet hoeven te richten op het vennootschappelijk belang, maar zich in beginsel -in tegenstelling tot de vennootschapsleiding- mogen richten op hun eigen belang.
Onderkennen
Een belangrijke aanpassing in de voorgestelde Code is dat ESG onderdeel is geworden van de strategie van de onderneming die zich richt op lange termijn waardecreatie (zie voorgestelde bepaling 1.1.1). De rol van de aandeelhouders blijft daarbij echter minimaal. Met bepaling 1.1.5 van de voorgestelde Code heeft de commissie namelijk het volgende voorgesteld.
“Aandeelhouders, waaronder institutionele beleggers (pensioenfondsen, verzekeraars, beleggingsinstellingen, vermogensbeheerders), onderkennen het belang van een strategie gericht op lange termijn waardecreatie van de vennootschap.”
De aandeelhouders worden opgeroepen het belang van een strategie op lange termijn slechts te ‘onderkennen’. De woordkeuze van de Commissie is hier vrij mild gebleven.
Dialoog aangaan
Bepaling 4.2.2 van de voorgestelde Code roept de aandeelhouders op tot dialoog met de vennootschap.
“Aandeelhouders en de vennootschap zijn bereid met elkaar in dialoog te gaan, indien passend en naar eigen inzicht. Van de vennootschap wordt verwacht dat zij de dialoog faciliteert, tenzij dit naar het oordeel van het bestuur niet in het belang is van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien een aandeelhouder buiten de context van een algemene vergadering in dialoog gaat met de vennootschap, maakt de aandeelhouder op verzoek van de vennootschap zijn volledige aandelenpositie (long en short) bekend.”
Wat opvalt aan deze bepaling is dat de aandeelhouders alleen bereid moeten zijn tot dialoog indien ‘passend en naar eigen inzicht’. Dat lijkt vrijblijvend.
Stemmen
Bepaling 4.3.1 van de voorgestelde Code bepaalt dat aandeelhouders hun stemrecht geïnformeerd en naar eigen inzicht moeten uitoefenen.
“Aandeelhouders, waaronder institutionele beleggers, oefenen hun stemrecht geïnformeerd en naar eigen inzicht uit. Institutionele beleggers die gebruik maken van stemadviseurs (i) stimuleren dat deze stemadviseurs bereid zijn met de vennootschap in dialoog te gaan omtrent hun stembeleid en stemrichtlijnen, en (ii) zorgen ervoor dat hun stemmen in lijn met hun eigen stembeleid worden uitgebracht.”
Hieruit blijkt dat aandeelhouders naar eigen inzicht gebruik kunnen maken van hun stemrecht. Hier hebben ESG gerelateerde onderwerpen, of de belangen van minderheidsaandeelhouder, andere stakeholders of de vennootschap zelf geen specifieke rol gekregen.
Verantwoordelijkheid aandeelhouders beperkt gebleven
In deze voorgestelde bepalingen zijn de verwachtingen van de aandeelhouders in vergelijking met de verwachtingen van de vennootschap zeer beperkt gebleven. Prof. De Kluiver geeft in het Kroniek van het Ondernemingsrecht aan dat de verwachtingen van de aandeelhouders fundamenteel achterblijven, dat dit door de jaren heen in de Code een vast patroon is geweest en dat er met de voorgestelde Code geen wijziging in komt. Hij voegt daaraan toe: “een voorstel tot het vastleggen van een verantwoordelijkheid voor aandeelhouders voor ESG-onderwerpen heeft de commissie blijkbaar niet aangedurfd. Dat is weinig evenwichtig en mijns inziens een in het oog springende omissie.”
Welk belang dienen?
Zoals ik eerder aangaf hebben we in Nederland te maken met een heersende opvatting dat aandeelhouders en de algemene vergadering zich niet hoeven te richten op het vennootschappelijk belang, maar zich in beginsel -in tegenstelling tot de vennootschapsleiding- mogen richten op hun eigen belang. In de literatuur is hier een kritische blik op geworpen. Prof. Kemp betoogt in een artikel in het MvO bijvoorbeeld dat ook voor aandeelhouders, net als voor bestuurders, het ‘vennootschappelijk belang’ en de zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van alle betrokkenen, mede als een leidraad moet gelden en niet slechts het behartigen van het eigen belang.
De Commissie heeft deze ontwikkelingen in de literatuur links laten liggen. Er zijn echter veel reacties ingediend tijdens de consultatieperiode (21 februari – 17 april 2022). We zullen zien of de Commissie de voorgestelde Code zal actualiseren aan de hand van deze reacties.
