Op de tot nu toe warmste middag van 2013 vond afgelopen donderdag de zesde editie van het Ondernemingsrechtdiner in de Koningszaal van dierentuin Artis plaats. Ingesloten tussen de flamingo’s en de makaken spraken zo’n 150 ondernemingsrechtjuristen over controversen bij bestuursaansprakelijkheid.
Maar van controversie was de eerste helft van de middag, ondanks dat zij inhoudelijk interessant was, nauwelijks sprake. Yvette Borius, partner bij Höcker advocaten, behandelde de vraag in welke gevallen de bestuurder mag besluiten tot het uitkeren van dividend. Vervolgens leidde Paul Olden, partner bij NautaDutilh een discussie over de betekenis van een recent arrest van de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid (HR 23 november 2012, LJN BX5881 (Van de Riet/Hoffmann c.s)).
Bewuste wetsovertreding
De eerste gedurfde stelling kwam pas na de pauze, van Maarten Mussche, advocaat bij de Brauw Blackstone Westbroek. Volgens Mussche zou de bestuurder die besluit de vennootschap een wetsovertreding te laten maken, niet per se aansprakelijk moeten zijn voor de schade die uit die beslissing voortvloeit. Als voorbeeld noemde hij het geval waarin een bestuurder belasting ontduikt om de vennootschap van een faillissement te redden. “Er is in dat geval geen ruimte voor een interne aansprakelijkheid omdat de bestuurder jegens de vennootschap niets verkeerds heeft gedaan.” Naast het feit dat Mussche denkt dat wetsovertredingen in sommige gevallen maatschappelijk wenselijk zijn, vindt hij vooral dat interne aansprakelijkheid leidt tot een oneerlijke verdeling tussen de vennootschap en de bestuurder. “Op deze manier geniet de vennootschap de lusten wanneer het goed gaat en kan zij de lasten verhalen wanneer de vennootschap betrapt wordt.”
Jeroen Kortmann, partner bij Stibbe en hoogleraar European tort law aan de Universiteit van Amsterdam, was het niet met Mussche eens. Volgens Kortmann rust er op de bestuurder ook een morele verantwoordelijkheid en niet alleen de taak om te onderzoeken wat lucratief is voor de onderneming. “De wetgever stelt zijn wetten vast op basis van de universele gerechtigheid en niet met het idee dat een groepje rijkaards de consequenties van het schenden van de wet op de koop toe neemt.” Steven Schuit, partner bij Allen & Overy en hoogleraar internationaal commercieel en financieel recht aan de Universiteit Utrecht, sloot zich daar bij aan. Hij vroeg zich vanuit de zaal af of een onderneming de schade juist niet moet verhalen op de bestuurder om haar maatschappelijke draagvlak te behouden. Mussche moest van dat idee weinig hebben.
Maserati
De laatste discussie van de middag ging over de bestuursrechtelijke bestuursaansprakelijkheid. Guido Roth, partner bij Spigt Litigators, wenste tijdens zijn spreektijd de ondernemingsrechtadvocaat te waarschuwen voor de mogelijkheden die de AFM en de DNB hebben om feitelijke leidinggevers te beboeten. Roth begon zijn carrière bij de voorloper van de AFM, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) begin jaren ’90. ‘‘Toen toezichthouden nog gezellig plaatsvond op een rokerige zolderkamer”, aldus Roth. Sinds die tijd is de financiële regelstroom toegenomen en daardoor is het volgens Roth allemaal een stuk minder gezellig geworden. “Het is de politieke brood-en-spelen-gedachte: het volk wil de bestuurder boven het schavot zien hangen.” Landsadvocaat Eric Daalder, die was gevraagd een reactie te geven, vond dat Roth vooral “heel veel grieven tegen de wetgever uitte.” Boetes worden volgens Daalder maar sporadisch opgelegd, omdat voor feitelijk leidinggeven een verhoogde aansprakelijkheid geldt. Daarnaast leek hij zich niet in het beeld van de bestuurder als slachtoffer te kunnen vinden. Daalder: “Als ik een bestuurder na een zitting in een Maserati weg zie rijden, dan denk ik dat de pijn wel meevalt.”
