Aan de poll, die tussen 8 en 15 april op LinkedIn stond, deden 268 mensen mee, voornamelijk juristen van allerlei snit. De poll ging over het constitutionele toetsingsverbod (artikel 120 Grondwet), dat het kabinet wil afschaffen. Het is dan de bedoeling dat elke rechter voortaan wetten in formele zin kan toetsen aan de Grondwet. Daarnaast wordt op instigatie van NSC de oprichting van een constitutioneel hof overwogen. Een dergelijk hof moet prejudiciële vragen van rechters over de grondwettigheid van wetten beantwoorden.
56 procent: elke rechter
Van de deelnemers koos 56 procent voor de optie dat alleen de ‘gewone’ rechter wetten in formele zin mag toetsen aan de Grondwet. Zestig mensen (22,4 procent) wilden geen constitutionele toetsing, 58 mensen (21,6 procent) was voorstander van een nog op te richten constitutioneel hof. Opmerkelijk is dat relatief veel rechtenstudenten voor deze laatste optie kozen, en relatief weinig advocaten of juristen verbonden aan universiteiten.
CONSTITUTIONEEL HOF
Voormalig advocaat en mediator Jeanette Verhoef, die tegenwoordig erfrechtelijke termen onderzoekt, is een voorstander van een constitutioneel hof. Ze verwijst naar Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (erfrecht): rechters hebben geen verstand van de afwikkeling van nalatenschappen, zegt zij, en “papegaaien het notariaat na. Ook de Hoge Raad komt niet uit deze chaos. Dus toetsing door een constitutioneel hof”.
Ochlocratie
Ook onderzoeker recht en ethiek Henk van Leeuwen kiest voor een constitutioneel hof, maar gooit wel een nieuw balletje op: welke interpretatiemethodes dat hof (of een andere rechter) zal hanteren. “In de VS woedt reeds lang een strijd tussen de theorie van het originalism en de gedachte van de constitutie/civil liberties als living instrument.” Van Leeuwen stelt zich de vraag: willen we in Nederland een blanco cheque geven aan een constitutioneel hof (of aan een andere rechter) en de volksvertegenwoordiging ondergeschikt maken aan de ideeënwereld van een select gezelschap? Is er zo’n dreiging van ochlocratie dat een dergelijk hiërarchie tussen die twee staatsmachten wenselijk is? Uiteraard is naar huidig positief recht en met name de internationale dimensie daarvan de volksvertegenwoordiging reeds deels onder curatele van de nationale en internationale rechters geplaatst.”
Voorspelbare uitleg
Advocaat Job Staal (Finch Dispute Resolution) stelt voorop dat de Grondwet het fundament vormt van het Nederlandse rechtsstelsel. “Tegelijkertijd is het juridisch-formeel een haast symbolische wet als er niet aan kan worden getoetst. Nederlanders kunnen geen direct beroep doen op de fundamentele rechten en vrijheden die de Grondwet hen garandeert, terwijl zij zich wel kunnen beroepen op vergelijkbare bepalingen van Europees recht. Dat wringt en doet af aan de status en relevantie van de Grondwet, ook in de parlementaire behandeling van nieuwe wetten.” Daarom is constitutionele toetsing van formele wetten wenselijk, zegt Staal. “Maar ook ingrijpend. Consistente en voorspelbare uitleg van de Grondwet is daarbij zó belangrijk dat dit het best kan worden overgelaten aan een constitutioneel hof.”
ALLE RECHTERS
‘Gepensioneerd overheidsjurist’ Huub Linthorst komt met een gedegen analyse waarom alle rechters wetten de Grondwet zouden moeten kunnen toetsen. “Toetsen van lagere aan hogere regelgeving is gewoon rechterswerk. Dat doen ze nu al prima – met één uitzondering: het toetsen van wetten aan de Grondwet. Verder zouden we de staatsinrichting in het algemeen en de organisatie van de rechtspraak in het bijzonder niet ingewikkelder moeten maken dan nodig is. Dat zouden we doen als we een speciaal constitutioneel hof inrichten.”
Grotesk
Ook is Linthorst bezorgd om de politieke invloed op constitutionele hoven. “Op dat punt is de huidige inrichting van de Hoge Raad al kwetsbaar. Een constitutioneel hof erbij maakt het alleen maar erger.” Verder noemt Linthorst een ‘constitutioneel hof’ dat alleen gaat over de klassieke grondrechten ‘grotesk’. “De regering heeft al aangekondigd dat wordt onderzocht of daar niet nog wat bij kan. Dan zijn er twee mogelijkheden. Als de extra taken op het gebied van de politiek liggen, levert dat een extra argument op voor politieke invloed op de samenstelling van het hof. Als ze liggen op het terrein van de rechtspraak, wordt de taak van de gewone rechter een stukje uitgehold, wat dan weer een precedent kan zijn om daar nog wat verder mee te gaan.” Tot slot: “Het argument van de regering dat een constitutioneel hof kan zorgen voor een levende constitutionele cultuur, kan worden gezien als een aansporing aan dat hof om eens flink wat spraakmakende uitspraken te gaan doen. Ik prefereer de terughoudende houding op dat punt van gewone rechters en de Hoge Raad.”
Betere rechtsbescherming
Advocaat Britt de Jong (Van Koningsveld Boomstra advocaten): “Constitutionele toetsing door alle rechters leidt tot betere rechtsbescherming voor burgers. Het komt regelmatig voor dat een wet in de praktijk anders uitpakt voor een individuele burger dan waarschijnlijk door de wetgever is bedoeld. Als dat leidt tot een schending van grondrechten, kan een rechter daar nu maar beperkt iets mee. Dat kan nog wel eens zorgen voor een onrechtvaardige uitkomst.” Burgers die belang hebben bij bescherming door de Grondwet tegen besluiten of regels van de overheid, zo stelt De Jong, kunnen dan in een procedure aanvoeren dat een wet in strijd is met de Grondwet. Zij verwijst naar een brief van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 april 2022, waarin het belang van constitutionele toetsing door alle rechters wordt onderschreven. “Daar sluit ik mij bij aan.”
Ingewikkelde procedures
Voor De Jong hoeft er geen apart constitutioneel hof te komen. “Dit is in de praktijk lastig vorm te geven, zowel juridisch als organisatorisch. Daarnaast moeten mensen dan maar net de weg naar zo’n hof weten te vinden, vaak via ingewikkelde procedures. Dat werkt juist averechts voor de rechtsbescherming – terwijl je die met constitutionele toetsing juist wilt versterken.”
GEEN TOETSING
Bedrijfsjurist Jeroen Hilbrink vindt het nut van constitutionele toetsing in Nederland te beperkt. “Internationale verdragen en besluiten – met name het EU-recht – hebben voorrang op nationaal recht. We kunnen dus in EU-verband opgelegde regelgeving niet toetsen aan de Grondwet – op zich logisch, want anders werkt de EU niet. Het nadeel is evenwel dat ons land zoveel soevereiniteit aan ‘Brussel’ heeft gegeven dat er weinig onderwerpen over zijn waarop we zelfstandig kunnen beslissen en waar een constitutioneel hof dus iets van mag vinden. De huidige grote maatschappelijke problemen in onze maatschappij illustreren dit (‘mag niet van Brussel’). Daarbij hebben we allerlei internationale verdragen gesloten die onze bewegingsruimte nog verder beperken en die door rechters nogal eens extensief worden uitgelegd. Er blijft dan niet gek veel werk over voor een constitutioneel hof.”
Gevaar
“Mijn vrees is dat constitutionele toetsing tot verdere toename van de invloed van de politiek op de rechterlijke macht zal leiden”, zegt een advocaat die anoniem wil blijven. “Dat is een gevaar dat vaak onbesproken blijft.” Advocaat Eef van de Wiel (Trip Advocaten en deken van de Noord-Nederlandse orde) vreest dat “de rechter dan nog meer het doelwit zal zijn van rechtse populisten dat hij te veel op de stoel van de politiek (zowel wetgever als uitvoerende macht, zoals het uitkomt) gaat zitten.”
