Wat is het fiduciaverbod eigenlijk? Het fiduciaverbod is een wettelijke bepaling die ervoor zorgt dat een overdracht ten titel van verhaal wordt verboden, dit op grond van artikel 3:84 lid 3 BW. In dat wetsartikel staat het volgende: “Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.’’. Dus je geeft als het ware een zaak in eigendom over als zekerheidsrecht van een vordering van een schuldeiser.
De Nederlandse CB-structuur is een belangrijk financieringsinstrument voor Europese banken. ‘Covered’ betekent ‘gedekt’ en een ‘bond’ is een obligatie, dus een covered bond betekent dat er sprake is van een ‘gedekte obligatie’. Om deze term nader toe te lichten, is het van belang om te beschrijven wat een obligatie is. Een obligatie is een lening die wordt uitgegeven door banken voor de financiering van hun commerciële activiteiten.
Bij de CB kan de obligatiehouder, naast een vordering op de uitgevende instelling, een extra verhaalsmogelijkheid verschaffen op bepaalde daarvoor gegeven goederen. Het is dus een extra zekerheid die de obligatieverstrekker geeft, in de vorm van een vordering die hij op een of meerdere derden heeft. Als de obligatieverstrekker de vorderingen niet nakomt wordt er op grond van artikel 6:150 BW gesubrogeerd door de CBC (Covered Bonds Company) in de rechten van de obligatiehouders.
De CB-structuur zou ook kunnen worden verzekerd door andere vorderingen en activa van banken. Dit toont aan dat de dekking van de obligatie erg breed kan worden ingevuld. In het geval dat de bank de uitgever van de obligatie is, kan de obligatiehouder de claim van de uitgever (de bank) op huiseigenaren of hypotheekgevers uitoefenen, indien de bank zijn verplichting niet kan nakomen. Bij een reguliere obligatie is dus geen extra zekerheid te verschaffen naast de vordering van de uitgevende instelling waar men al recht op heeft.
Bij de CB-structuur is het niet mogelijk om de goederen terug over te dragen, te matigen of te beperken. Dit is anders dan bij de fiduciaire overdracht, waarbij het goed als zekerheid wordt overgedragen en de schuldeiser eigenaar wordt van het goed bij het niet kunnen voldoen van de vordering. Daarom wordt de schuldeiser weer eigenaar van het goed als de vordering is voldaan.
Het Keereweer/Sogelease-arrest is een bekend arrest waar sprake was van een sale-and-lease-backovereenkomst. Naar mijn mening lijkt dit erg op de CB-structuur. Deze constructie valt niet onder de reikwijdte van artikel 3:84 lid 3 BW is, omdat sprake is van een werkelijke overdracht. In de CB-structuur is dit eveneens het geval. De overdracht wordt niet gedaan aan de obligatiehouder, maar door de CBC. Aangezien de sale-and-lease-backovereenkomst naar mijn mening erg lijkt op de CB-structuur en aangezien de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de sale-and-lease-backovereenkomst niet valt binnen de reikwijdte van artikel 3:84 lid 3 BW, kan worden geconcludeerd dat de CB-structuur eveneens niet valt binnen de reikwijdte van het fiduciaverbod.
Terugkomend op de titel van dit artikel concludeer ik dat de CB-structuur niet valt onder het fiduciaverbod op grond van artikel 3:84 lid 3 BW. Om deze reden kunnen investeerders met een gerust hart investeren in gedekte obligaties, waarbij zij een belangrijke waarde blijven behouden: zekerheid!
