De recent overleden Amerikaanse rechter Ruth Bader Ginsburg (RBG) was sinds 1993 lid van de Supreme Court. Supreme Court-rechters worden genomineerd door de president en benoemd door de Senaat. Voordat Ginsburg overleed, bestond de Supreme Court uit vier rechters die door een Democraat zijn genomineerd en vijf rechters die door een Republikein genomineerd zijn. Wie gaat Ginsburg vervangen? Dit is vooral een politieke vraag.
Die vraag kan niet beantwoord worden zonder terug te gaan naar 2016. In februari van dat jaar overleed Supreme Court rechter Antonin Scalia. President Obama nomineerde Merrick Garland als vervanging van Scalia. De Senaat, die voor het merendeel bestond uit Republikeinen, koos ervoor om de nominatie van Garland niet in behandeling te nemen. Het politieke argument van de Republikeinen was dat er in november van dat jaar presidentsverkiezingen zouden zijn. De Amerikaanse bevolking zou indirect moeten kunnen bepalen of de nieuwe Supreme Court-rechter werd genomineerd door een Republikein of Democraat. Een van de juridische argumenten was dat de Amerikaanse grondwet de Senaat de bevoegdheid gaf om een Supreme Court-nominatie te kunnen behandelen maar dat dat geen verplichting was. Garland werd geen Supreme Court-rechter.
Terug naar de huidige situatie. President Trump is een Republikein, net als de meerderheid van de Senaat. We zijn minder dan twee maanden verwijderd van de Amerikaanse presidentsverkiezingen die worden gehouden op 3 november 2020. Gaan de Republikeinen de links-liberale Ginsburg vervangen door een rechts-conservatieve rechter? Of gaan zij zich aan het eerder genoemde politieke argument houden dat de Amerikaanse kiezer indirect zou moeten beslissen? Donald Trumps herverkiezing is onzeker en uit een YouGov-peiling van 15 tot en met 17 september blijkt dat hij slechts 41% van de stemmen krijgt tegenover de 47% van zijn tegenstander Joe Biden. Bovendien zijn er ook Senaatsverkiezingen op 3 november waardoor de Senaat mogelijk van politieke kleur zal veranderen. Strategisch gezien zouden de Republikeinen het best zo snel mogelijk een conservatieve rechter benoemen zodat dat niet meer kan mislukken na de verkiezingen door electorale verschuivingen. Principieel zou het in ieder geval niet meer zijn, gezien hun eerdere ‘laat het volk kiezen’-argument.
Biden-rule
Joe Biden maakt de situatie extra complex. Als Senator sprak hij zich in 1992 uit tegen het overwegen van een Supreme Court-rechter in tijden van presidentiële campagnes. In 2016 steunde hij als vicepresident echter de nominatie van Garland waardoor hij zijn eigen, door de Republikeinen genoemde, Biden-rule verbrak. Strategisch gezien is het beste voor Biden om zich uit te spreken tegen een Republikeinse vervanger voor Ruth Ginsburg. Dat zou de verhouding in de Supreme Court brengen naar 6-3 in het voordeel van door Republikeinen gekozen rechters. Principieel zou Bidens oppositie tegen een Republikeinse Supreme Court-benoeming echter niet zijn, gezien zijn eigen positie tegenover Merrick Garland. Overigens is het niet alleen Biden die flip-flopt. Prominente Democraten zoals Chuck Schumer, Nancy Pelosi en Hillary Clinton steunden de nominatie van Garland in 2016 maar willen nu toch liever dat de volgende president mag kiezen.
Juridisch gezien is het volstrekt helder. De Amerikaanse grondwet geeft president Trump de bevoegdheid een Supreme Court-rechter te nomineren en de Senaat die kandidaat te benoemen. Bovendien bestaat de Biden-rule juridisch niet. Die mist zowel rechtsovertuiging als praktijk vanuit de Democratische en Republikeinse kant. Naast de genoemde Democraten heeft de Republikein en Senate majority leader Mitch McConnell dat bewezen. Hij roept al sinds mei 2019 dat hij een door Trump genomineerde Supreme Court-rechter vlak voor de verkiezingen 2020 zal steunen.
De conclusie is kort en krachtig: wie in de plaats komt van Ginsburg is vooral een kwestie van politieke strategie. RBG, rest in peace.
