De Orde van Advocaten gaat het provisieverbod strenger handhaven. Want de “onafhankelijkheid” van de advocaat zou in gevaar zijn. Dit verhult de ware reden voor het opzettelijk onduidelijke beleid: de markt afschermen voor digitale innovatie.
Als je aan de Orde vraagt om uit te leggen waarom de “onafhankelijkheid” in gevaar komt als advocaten een digitale derden betalen voor hun business development, krijg je nul op het rekest. De Dekens zijn expliciet in hun weigering om het provisieverbod (art. 2 lid 2 van de Gedragsregels) uit te leggen: “Het is allemaal casuïstiek. Bovendien: het kan volgende week weer anders zijn”, zei dekenvoorzitter Emilie van Empel laatst in het Advocatenblad.
Zo’n houding – “het kan volgende week weer anders zijn” – houdt iedereen in maximale onzekerheid over wat wel en niet mag, zonder onderbouwing (“casuïstiek”). Dit riekt naar willekeur, en slaat naadloos aan bij de e-mail van de Dekens eind vorig jaar, waarin advocaten worden opgeroepen hun afspraken met websites te melden, ter voorkoming van tuchtrechtelijke maatregelen.
Het gedrag van de Orde is een wettelijk beschermd toezichthouder onwaardig. Het is niet alleen schadelijk voor innovatie, maar ook voor het imago van de Orde zelf. Die zou eens met nieuwsgierigheid naar nieuwe ontwikkelingen moeten kijken in plaats van in een autoritaire kramp te schieten.
Ook al is alles casuïstisch, toch meldt Van Empel dat achteraf betalen als een potential cliënt is geworden, verboden is; curieus nu achteraf betalen zo ongeveer het enige model is waarin de “onafhankelijkheid” gegarandeerd is. De advocaat neemt de beslissing om de potential als cliënt te nemen immers in alle vrijheid, zonder betaling vooraf.
Juist als je vooraf betaalt – bijvoorbeeld met een abonnement of een advertentie fee – zou je met enige moeite nog kunnen construeren dat je als advocaat niet meer onafhankelijk bent, vanwege de investering die al is gedaan in het verkrijgen van de opdracht. In dit licht zou de Orde even goed het kopen van adwords van Google moeten verbieden om te voorkomen dat advocaten “afhankelijk” worden van de business die dat oplevert.
Begrijp me niet verkeerd: de onafhankelijkheid is een groot goed, en verdient als zodanig bescherming, maar de pertinente weigering met een heldere zienswijze te komen, wijst erop dat het de Orde helemaal niet gaat om het provisieverbod. Het geloofsartikel “onafhankelijkheid” wordt misbruikt om digitale innovatie te frustreren.
Enkele kanttekeningen die dit illustreren:
#1 Onafhankelijkheid en keuzevrijheid van cliënt
Met geen woord reppen de dekens over de waarde die achter het provisieverbod schuilgaat: de keuzevrijheid van de cliënt. Zo staat dat in art 5.4 van de Europese Gedragsregels (CCBE) waarmee de Orde compliant wil zijn:
“This provision reflects the principle that a lawyer should not pay or receive payment purely for the reference of a client, which would risk impairing the client’s free choice of lawyer or the client’s interest in being referred to the best available service.”
Dit vormt de kern als het gaat om het provisieverbod, en legt uit dat het verbod geldt voor provisie die het belang van de cliënt schaadt. Dit criterium biedt meer helderheid dan de vage “onafhankelijkheid”.
Ook art. 3.6.1 is weggelaten dat duidelijk maakt dat fee sharing met derden best mogelijk is, mits geregeld met het belang van de cliënt voorop. Zo gaat dat in Groot-Brittannië naar alle tevredenheid.
#2 On versus off line
Het debat over het provisieverbod gaat alleen over on line, terwijl het ook zou moeten gaan over off line. Er zijn tal van netwerken waar advocaten lid van zijn en voor betalen, die zaken opleveren. Ook daar is een betaalrelatie met een derde, die volgens de dekens verboden is.
Waarom speelt dat geen enkele rol in de discussie? Waarom zijn advocaten niet opgeroepen om off line deelname aan netwerken te melden, om tuchtrechtelijke maatregelen te voorkomen?
#3 Strijd met mededingingsrecht
Het provisieverbod is vermoedelijk strijdig met het mededingingsrecht. Het beperkt immers de concurrentie tussen advocaten onderling en beperkt de mogelijkheid van digitale platforms om hun diensten aan te bieden. Zulke gedragscodes van ondernemersverenigingen zijn alleen toegestaan als de beperkingen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk.
Is het noodzakelijk advocaten massaal bang te maken om deel te nemen aan platforms, die juist beogen de concurrentie onderling te stimuleren? Als je dat om beroeps-ethische redenen gerechtvaardigd vindt, dan verplicht je jezelf in ieder geval heldere richtlijnen te formuleren die duidelijk maken waarom de beperkingen noodzakelijk zijn.
Dat klemt te meer nu de markt voor juridische dienstverlening weinig transparant is, en de concurrentie in de advocatuur achterblijft. Niet voor niets zijn er zorgen over de toegang tot het recht, hetgeen de Orde zelf ook van de bühne schreeuwt als er weer eens bezuinigingen op til zijn.
Naast de eis van proportionaliteit dienen gedragscodes op een objectieve, transparante en non-discriminatoire manier te worden toegepast. Van objectiviteit en transparantie is geen sprake, aangezien het beleid van de Orde onduidelijk is en volgens dekenvoorzitter Van Empel “iedere week anders kan zijn”. Non-discriminatoir lijkt het ook niet te zijn: het tuchtrechtelijke geweld is geheel gericht op on line initiatieven.
Is de Orde ervan op de hoogte dat het notariaat de gedragsregels heeft aangepast na interventie van de Autoriteit Consument en Markt?
Jan-Hein Strop, eigenaar van matchingsite Legal Dutch
