Echtelieden zijn elkaar niet alleen “getrouwheid, hulp en bijstand” verschuldigd (art. 1:81 BW) , maar behoeven ook elkaars toestemming voor bepaalde rechtshandelingen (art. 1:88 BW). Denk aan verkoop van de echtelijke sponde, schenking van het door David Bowie op de cover van Hunky Dory gedragen jasje en instaan voor de drankschuld van je beste vriend in jullie stamkroeg. Het maakt niet uit of je nu getrouwd bent in gemeenschap van goederen of op huwelijkse voorwaarden, de Nederlandse wetgever beschermt steeds het gezin boven de kastelein.
Ook de directeur/aandeelhouder (dga) van een bv behoeft de instemming van zijn wederhelft als hij of zij zich borg wil stellen voor een schuld van de bv. Dit, tenzij de schuld is aangegaan “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” van die bv (art. 1:88 lid 5 BW). Nu zijn er nauwelijks bedrijven die zonder externe financiering kunnen, dus het aantrekken van een bankkrediet valt in beginsel binnen deze uitzondering.
In beginsel, niet altijd. Een reddingsoperatie valt buiten het normale bedrijfskader en dus moet de echtgenoot van de dga instemmen met diens borgstelling voor een noodhulpkrediet (HR Rabo/Van Hees, JOR 2005/233). De kans dat een onder die omstandigheden aangetrokken krediet niet wordt afgelost, is immers groter dan bij kredietverlening in een going concern-situatie. Dat maakt uiteraard ook borgstelling voor noodhulpkrediet riskanter. Dat dit krediet vervolgens werd benut ter financiering van de normale bedrijfsvoering maakt geen verschil.
In een recent arrest heeft de Hoge Raad dit nog eens bevestigd (HR 18 december 2015, ECLI:HR:2015:3606). De dga stelde zich borg voor een (ING-)bankkrediet totdat een derde nieuw kapitaal in de onderneming had gestoken. Zo ver kwam het echter niet en de bv ging failliet. De echtgenote van de dga beriep zich zowel bij de rechtbank als het hof tevergeefs op de vernietigbaarheid van de borgstelling wegens ontbreken van haar toestemming. De Hoge Raad was echter niet overtuigd van de motivering van het oordeel van het hof dat het overbruggingskrediet in dit geval toch was aangetrokken in de normale uitoefening van het bedrijf van de bv. Het arrest van het hof werd vernietigd en de zaak ter afdoening verwezen naar het hof Den Haag.
Toestemming bedoeld in art. 1:88 BW kan vormvrij worden verleend. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal is tussen de bank en de dga echter wel degelijk gecorrespondeerd over het ontbreken van de toestemming van zijn echtgenote. Aan een beroep op de goede trouw, in die zin dat de bank niet wist dat toestemming ontbrak (art. 1:89 lid 2 BW), kwam zij dus niet toe.
