Moet een woningcorporatie wel of niet Europees aanbesteden? Op deze vraag ben ik gestuit bij mijn werk als interim bedrijfsjurist bij een woningcorporatie. Het is een vraag waarover al jarenlang discussie bestaat. Momenteel is een wetsvoorstel Aanbestedingswet 2009 aanhangig. Men zou verwachten dat daarin eindelijk uitsluitsel wordt gegeven. Maar wat blijkt? Het wetsvoorstel hanteert exact dezelfde vage criteria als eerdere regelgeving. Geweldig hè: een nieuwe wet die niets verandert?
Is een woningcorporatie wel of niet een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van het Besluit Aanbesteding Overheidsopdrachten (hierna: Besluit): daar gaat de discussie over. Kort door de bocht gezegd is daarvan sprake als die ofwel ‘in hoofdzaak door de overheid wordt gefinancierd’, ofwel als ‘het beheer is onderworpen aan toezicht door de overheid’ of als ‘bestuur of toezichthouders voor meer dan de helft door de overheid worden aangewezen’.
De wegen van voor- en tegenstanders van Europees aanbesteden scheiden zich bij de vraag of de invloed van de overheid op woningcorporaties wel of niet groot genoeg is. Voorstanders wijzen op de subsidies die woningcorporaties krijgen en op de mogelijkheid van overheidsingrijpen. Tegenstanders benadrukken dat woningcorporaties de privaatrechtelijke rechtsvorm van verenigingen of stichtingen hebben, en dat de overheidsfinanciering op afstand plaats vindt.
Minister Dekker van VROM heeft in september 2005 in een brief aan de Tweede Kamer het standpunt ingenomen dat woningcorporaties niet verplicht zijn om Europees aan te besteden. Grondverkoop en daarop te realiseren sociale woningbouw zijn naar haar mening geen openbare voorziening. In de Franse situatie oordeelde het Europese Hof van Justitie echter anders. Franse corporaties, zogenaamde HLM-vennootschappen, zijn wel degelijk verplicht Europees aan te besteden. In dit oordeel woog mee dat de Franse overheid vergaande mogelijkheden heeft om invloed uit te oefenen op het beleid van HLM-vennootschappen.
De Nederlandse overheid heeft op dit moment minder mogelijkheden om in te grijpen in het beleid van woningcorporaties. Op grond daarvan kan worden gesteld dat die niet met HLM-vennootschappen op één lijn gesteld mogen worden.
Maar het lijkt er op dat dit gaat veranderen. De minister van Wonen, Wijken en Integratie, Van der Laan, heeft ingrijpende plannen aan de Tweede Kamer voorgelegd. Het interne toezicht op een woningcorporatie loopt via de Raad van Commissarissen. Van der Laan wil de bevoegdheid krijgen om daar een externe toezichthouder bij aan te stellen. Daarnaast zou het mogelijk moeten worden een voltallige Raad van Commissarissen te ontslaan bij slecht functioneren of het afgeven van onjuiste verklaringen. Ook wil de minister dat er strikte regels komen voor het onderbrengen van activiteiten van corporaties in dochterbedrijven. Duidelijk dat op deze wijze de greep van de overheid op woningcorporaties wordt versterkt.
Stel dat de voorgestelde maatregelen doorgaan. De kans dat moet worden geoordeeld dat ook woningcorporaties verplicht zijn om Europees aan te besteden neemt daarmee toe. Het zou daarom goed zijn als de Minister van VROM zich opnieuw zou uitspreken over de de aanbestedingsplicht van woningcorporaties . En nog beter zou het zijn als zij duidelijkheid zou geven in de aanhangige Aanbestedingswet 2009.
En als dat niet gebeurt? Dan moeten we maar gewoon blijven wachten op een rechterlijke uitspraak. . En ondertussen slimme juristen inhuren die licht in de duisternis kunnen brengen. En voor juristen is het fijn dat niet alles vast staat. Dat geeft stof voor discussie en dat scherpt de geest.
