Het is januari 2021 als de net ingevoerde avondklok tot hevige rellen leidt. Die worden stevig neergeslagen, law and order is het motto, en de minister-president laat weten geen sociologische verklaringen te willen zoeken voor de onlusten.
Een jaar later. In de paar dagen die hij heeft tussen een gedwongen thuisquarantaine en een studiereis naar de Verenigde Staten, spreekt Mr. met Marc Hertogh, die juist wél het burgerperspectief voor ogen heeft. In een gesprek over rechtsstaat en rechtspraak zijn de het woorden die meest vallen: de burger.
Meer dan het jaar van de avondklokrellen was 2021 het jaar van de Toeslagenaffaire. Hertogh, hoogleraar rechtssociologie aan de Rijksuniversiteit Groningen, wijst op een bijzonder beeld. Tijdens een Kamerdebat over de toeslagen zoomt de camera in op de publieke tribune waar de gedupeerde ouders zitten – de meesten in het rood gekleed. Toen, zegt Hertogh, werd de rechtsstaat opeens ‘heel concreet’. Die gaat immers in de eerste plaats – en dat vergeten we soms – over mensen. Het rapport Ongekend onrecht, met naar Nederlandse maatstaven ongebruikelijk harde kritiek, óók op de Rechtspraak, noemt Hertogh een ‘illustratie van een bredere trend’. Die noemt hij: de ‘vermaatschappelijking van de rechtsstaat’. Deze ontwikkeling tekent voor hem 2021 en werd tijdens dat Kamerdebat fraai gevisualiseerd.
Voor Hertogh is de rechtsstaat in 2021 verschoven van een theoretisch concept naar een concrete praktijk. Steeds meer gaat de discussie over wat de rechtsstaat voor de individuele burger betekent, wat hij eraan heeft en waar de rechtsstaat hem in de steek laat. “Dat is een fundamenteel andere discussie dan we gewend zijn, want die gaat meestal vooral over de juridische beginselen van de rechtsstaat en welke er wel of niet onder vallen.” Hertogh heeft meer observaties. “Bijvoorbeeld: wie mengen zich in dat debat? Dat zijn niet alleen juristen en andere deskundigen, maar ook het parlement en de man of vrouw in de straat. Het wordt minder een juridisch en meer een maatschappelijk debat.” Ook wat met de rechtsstaat wordt bedoeld is aan het schuiven. ‘Vroeger’ ging het vooral over het legaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, grondrechten – verheven principes. Nu moet de rechtsstaat ook een menselijk gezicht tonen. Voor Hertogh is dat overigens niets nieuws, voor hem is de menselijke maat de kern van de rechtsstaat. “Van een wat verstoft onderwerp is de rechtsstaat een actueel én omstreden thema geworden waar we de komende jaren nog veel van horen.”
Excuses
De verschuivingen die Hertogh constateert zijn nog een beetje wennen voor de staatsmachten. De reacties van de rechtbanken en later de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op Ongekend onrecht noemt hij ‘indrukwekkend’. Maar ze móésten wel, lijkt Hertogh te zeggen. “Bij de vermaatschappelijking van de rechtsstaat komen de gevestigde instituties er niet meer met het gebruikelijke repertoire. Ze zijn aan het zoeken naar een nieuwe rol. Ze zitten in een overgangsfase – twintig jaar geleden hadden ze waarschijnlijk niet gereageerd. Dat de Afdeling nu excuses aanbiedt, vind ik een grote stap voorwaarts.”
De vraag is wel of dit beklijft, want als het toeslagenstof wat is neergedaald kan iedereen weer terugschieten in de oude modus. Hertogh is bezorgd dat de discussie een jij-bak wordt, met verwijten over en weer: het lag aan de wetgever, het lag aan de rechter, het lag aan de Belastingdienst. “Dan blijf je hangen in de onderlinge verhouding tussen de staatsmachten. Maar de vraag moet zijn: hoe wordt de positie van de burger hierdoor verbeterd? Jammer is ook dat sommigen er een politiek pleidooi van maken: we willen minder werkdruk of meer geld. Dat zijn Haagse discussies, waar de burger niets mee opschiet.”
Luisteren
Toch is Hertogh ook hoopvol nu rechtbanken en de Afdeling interessante voorstellen doen. “Zoals ik het interpreteer: ze vinden het de hoogste tijd dat de externe oriëntatie nu echt wordt verbeterd. Hoe – dat weten ze nog niet en dat is ook lastig. Wel zijn ze bereid de deur te openen en het maatschappelijk debat naar binnen te halen. De Rechtspraak moet meer luisteren naar bijvoorbeeld externe deskundigen, de Nationale ombudsman en naar burgers. De meeste spelers zijn het erover eens: zoals het vroeger ging, zo kan het niet meer, er moet iets nieuws gebeuren. Ze voelen dat ze moeten reageren op de vermaatschappelijking van de rechtsstaat.”
Aan de andere kant: het vertrouwen in de Rechtspraak is – vergeleken met veel andere Europese landen – nog steeds behoorlijk hoog.
Daar past wel een kanttekening bij, zegt Hertogh. “De Rechtspraak heeft soms iets te veel de neiging zich op de borst te kloppen. Ja, er zijn incidenten, maar kijk eens naar die internationale lijstjes waarop we altijd hoog scoren. Maar staar je niet blind op de rule of law-index, die is te geflatteerd. Ondanks die mooie cijfers hadden we wel de Toeslagenaffaire. De commissie-Van Dam concludeerde dat de bestuursrechtspraak haar functie van bescherming van burgers heeft veronachtzaamd, dat is nogal wat. We mogen best trots zijn op die scores, maar dat wil niet zeggen dat er niks kan worden verbeterd. De Toeslagenaffaire zie ik ook als een stresstest voor de Rechtspraak en we zien nu toch een aantal structurelere krasjes en barsten. De versteviging van de externe oriëntatie is fundamenteel om op lange termijn de positie van de Rechtspraak sterk te houden.”
En dat kan, wat Hertogh betreft, onder meer door de burger een vaste plek te geven binnen de instituties. Niet af en toe, niet alleen aan het eind van een traject, niet alleen bij klachten, bezwaar en beroep of wraking. “Ook zonder dat er wat aan de hand is moeten kritiek en beleving van burgers een plek krijgen.” Hij erkent dat ons systeem zo niet in elkaar zit. In de trias is geen plaats voor de burger, dat gaat alleen over de verhouding tussen de drie staatsmachten. “En die zeggen allemaal hun best te doen de belangen van de burger te behartigen. Maar de burger zelf zit daar niet aan tafel.”
Dat dit wel kan, blijkt bijvoorbeeld uit een experiment dat het Openbaar Ministerie deed met burgerfora in de tijd dat Harm Brouwer nog super-PG was. Hertogh denkt er met plezier aan terug. Op bijeenkomsten in het land ging het OM met burgers in gesprek: wat doen we, wat is onze rol? Burgers konden meedenken over de strafrichtlijnen of straffen die een officier van justitie in de rechtszaal had geëist. “Heel innovatief om burgers zo bij het rechtsstatelijk proces te betrekken. Jammer dat het een stille dood is gestorven.”
Hertogh ziet ook nog een andere manier om die externe oriëntatie vorm te geven: “Waarom hebben wij in Nederland geen serieuze discussie over lekenrechtspraak? We zijn een van de weinige westerse landen zonder enige vorm van lekenrechtspraak. We kunnen best met een pilot beginnen. Er zijn veel modaliteiten denkbaar: in het uiterste geval juryrechtspraak, maar eenvoudiger is: meer burgerfora, burgers die aanschuiven bij een zaak en meedenken. We kunnen veel van het buitenland leren. Zo zijn er dus twee relatief eenvoudige manieren om burgers een vaste plek te geven in instituties van de rechtsstaat.”
Geen incident
Hoewel bij de rechtspraakproblematiek de focus ligt op de Toeslagenaffaire, is het probleem volgens Hertogh breder. Rechters weten, zo zegt hij, vaak te weinig over de effecten van beleid, zoals wat de gevolgen zijn van een beslissing van de Belastingdienst. “Ze weten ook onvoldoende wat de gevolgen van hun eigen vonnis zijn voor burgers, dat is symptomatisch. Met name de hogere rechter heeft geen belangstelling voor het natraject, staat daar niet voor open en betrekt deze kennisachterstand niet op het eigen functioneren.” Rechters geven in het rapport waarin ze reflecteren op de Toeslagenaffaire ook toe dat die affaire geen incident was. Ze kennen vergelijkbare situaties: de bijstand, vreemdelingenzaken, DUO-besluiten, coronawetgeving, belastingzaken.
Dat blijkt wel nu rechters ook erkennen meer bezig te zijn met rechtsvorming of het niet uit de pas lopen met bestaande jurisprudentie. Tegelijk zeggen ze de taak om de burger te beschermen serieuzer te nemen. Niet zo ingewikkeld, volgens Hertogh. Gewoon vaker vragen: wie bent u, hoe gaat het met u, hoe zat het met die navordering? Dat willen burgers ook, zo blijkt uit het rapport van de rechtbanken. Die willen voor vol worden aangezien en dat rechters kijken naar hun individuele situatie. “Niet eens om per se gelijk te krijgen, maar wel om hun persoonlijke omstandigheden erbij te betrekken. Burgers willen geen sjabloon zijn.”
Maar de bestuursrechtspraak is de methodiek van de uitvoeringsinstanties gaan overnemen: geen belangstelling voor de persoon achter de burger, ervan uitgaan dat die een potentiële fraudeur is die het tegenovergestelde moet bewijzen. “Die manier van denken is doorgesijpeld naar de rechtspraak. Rechters lieten zich te veel meeslepen in dat narratief, dus werd die harde lijn gevolgd. Ik zeg: bekijk de burger minder als iemand van bordkarton en interesseer je meer in de persoon achter het dossier.”
Met de beste bedoelingen
Dat rechters soms met de beste bedoelingen harde toeslagenuitspraken deden, had ook niet gehoeven als zij de burger beter kenden. Rechters hebben in hun reflectierapport toegegeven dat ze soms de burger tegemoet hadden kunnen komen. “Maar, zo redeneerden ze, de kans was dat het in hoger beroep alsnog werd afgeschoten. Dan hadden wij hun een dode mus geboden, dus valse hoop. Burgers echter zeiden: het gaat er niet per se om dat we gelijk krijgen, wel dat we worden gehoord. Dan maar een verlies op de Kneuterdijk.”
Bekritiseerbaarheid
Ik haal een uitspraak van u erbij, uit 2014: “De moderne rechter moet permanent werken aan responsieve, transparante en bekritiseerbare rechtspraak.”
“Dat was naar aanleiding van een rapport van de WRR, Speelruimte voor transparantere rechtspraak, dat ook nu nog verrassend actueel is. De WRR zag de zwarte toga als een black box. De Rechtspraak moet meer openstaan voor kritiek en debat, en in gesprek gaan met de samenleving. Kernbegrip daarbij is transparantie, maar dat wordt meestal ingevuld als: toegankelijkheid, camera’s in de rechtszaal, managementinformatie (hoeveel zaken zijn er afgedaan) en begrijpelijkheid. Denk aan Promis (leesbare strafvonnissen) en meer uitspraken publiceren op rechtspraak.nl. Volgens de WRR is transparantie ook bekritiseerbaarheid. Nadenken hoe rechters hun eigen werk navolgbaarder en inzichtelijker kunnen maken. De Rechtspraak moet zich niet afsluiten van kritiek, zoals nu vaak het geval is. In de Toeslagenaffaire was de eerste reactie heel defensief.”
Hertogh ziet wel wat in een voorstel van de WRR: denk eens na over dissenting opinions. “Zo maak je worstelingen en overwegingen van rechters beter navolgbaar. Dat gebeurde voorzichtig in het toeslagenrapport van de rechtbanken. Ik hoop dat vaker te lezen. Dat is een mooie vorm van bekritiseerbaarheid en past heel erg bij deze tijd.”
Tweesprong
In feite staat de Rechtspraak op een tweesprong: wordt de gesloten of de open school over gezag van de Rechtspraak dominant? De eerste staat voor afstandelijkheid, mystiek, de zwarte toga, anderen moeten zich er niet mee bemoeien. Dat vindt Hertogh achterhaald. “Dat gaat uit van een maatschappij waar mensen zich zonder morren neerleggen bij autoriteiten – hoogleraren, artsen, dominees. Neem de Rijdende Rechter: ‘Dit is mijn oordeel en hier moet u het mee doen…’ Nou, mensen hebben zélf ook ideeën. Die zijn steeds hoger opgeleid, geëmancipeerder en vragen in medische kwesties een second opinion. Zij slikken het oordeel van de rechter niet zo maar omdat hij rechter is. Op de lange termijn is het voor het gezag van de Rechtspraak beter als rechters zich – in de school van openheid – kwetsbaar opstellen. Dat zij erkennen niet de absolute waarheid in pacht te hebben en dus openstaan voor kritiek. Dan kun je ook makkelijker terugkomen van oordelen die achteraf verkeerd waren. Die openheid draagt veel meer bij aan het gezag van de Rechtspraak en sluit meer aan bij de huidige tijd.”
En dan kan best: “Onderling met elkaar praten, interne tegenspraak organiseren, meer intervisie – daarvoor geldt geen enkele rechtstatelijke beperking. De luiken verder openen is méér dan weer een open dag en meer dan uitspraken publiceren. Het is ook: de burger structureel een plek geven binnen de rechtspraak , maar zo ver zijn we nog niet.”
Een probleem daarbij is dat de rol van burgers soms wordt gebagatelliseerd (wat kan een burger nou toevoegen?) of juist gedramatiseerd: hij is boos of hysterisch, hij wil alleen zware straffen, hij is een wappie. “Er zijn te veel aannames over de burger, maar tijdens die burgerfora waren OM’ers juist aangenaam verrast dat die burgers in die zaaltjes heel bedachtzaam waren.”
Arrogant
Op dit moment is er voor maatschappelijke ontevredenheid over de Rechtspraak weinig ruimte, en dat vindt Hertogh gevaarlijk. “Als de Rechtspraak geen structureel antwoord vindt op de veranderende tijdgeest en de vermaatschappelijking van de rechtsstaat, en te rugschiet in oude reflexen, dan keren burgers zich ervan af. Ze gaan dan op zoek naar alternatieven: zelf een arbiter in de arm nemen, online beslissingen afdwingen bij een e-court.”
De reactie van de Rechtspraak op e-Court was veelzeggend, meent Hertogh. “Uitleggen waarom e-Court een slecht idee is, is wat arrogant. Ze hadden moeten zeggen: we zijn benieuwd waarom burgers dat doen, of wat we zelf anders kunnen doen om die burger beter te behandelen. Door te praten over het gebrek aan rechtstatelijke kwaliteit van private rechtspraak neem je de burger niet serieus. Je moet het juist oppakken om de eigen organisatie te verbeteren.”
Dat zag Hertogh ook bij de reactie op het verhaal dat Nathalie van Waterschoot – een rechter die zelf met haar kinderen werd vermalen in de raderen van Rechtspraak en jeugdbescherming – afgelopen voorjaar in Mr. deed. “Ik schrik ervan hoe de Rechtspraak als instituut daarop reageert. In de kramp, onwetend hoe om te gaan met kritiek, niet professioneel.” De Rechtspraak moet die kritiek juist omarmen en erkennen dat ze soms te kil is. Een moderne organisatie zegt: wat kunnen we hieruit leren? Gelukkig wordt in de reflectierapporten van de Afdeling bestuursrechtspraak en de rechtbanken onderkend dat het beter kán en moet. Die externe druk gaat zeker een heleboel veranderen, ik ben er niet pessimistisch over.”
