Steeds meer werkenden zijn volgens het CBS zelfstandige zonder personeel (zzp’er). In 2021 waren er in Nederland 1,1 miljoen mensen met een hoofdbaan als zzp’er. Dit komt neer op 12% van alle werkenden. Van alle zelfstandigen is 75% zzp’er. In de Europese Unie (EU) is gemiddeld 1 op de 10 werkenden tussen de 15 en 75 jaar zzp’er. Nederland heeft in vergelijking met andere EU landen dus veel zzp’ers. In 2020 waren er vijf EU-landen met een hoger percentage zzp’ers dan Nederland.
Waarom kiezen veel mensen ervoor om te werken als zzp’er? Hiernaar deden het CBS en TNO onderzoek in 2019. De meest genoemde redenen waren: ‘Ik zocht een nieuwe uitdaging.’ en ‘Ik wilde zelf bepalen hoeveel en wanneer ik werkte.’. Een zzp’er heeft meer vrijheid, maar daarmee ook meer onzekerheid. Hij moet zelf zijn pensioen regelen en kan niet terugvallen op een arbeidsongeschiktheidsuitkering of werkloosheidsuitkering, zoals een werknemer. Het werken als zzp’er heeft dus ook nadelen. Ook de groei van het aantal zzp’ers heeft een keerzijde. Volgens de Commissie Regulering van Werk kan een toename van het aandeel zzp’ers de economische groei remmen.
Schijnzelfstandigheid
Voor zzp’ers gelden andere fiscale regels dan voor werknemers en zij dragen minder bij aan collectieve regelingen. Dit heeft ervoor gezorgd dat bedrijven zzp’ers inhuren voor bepaald werk, terwijl zij dit werk eigenlijk door werknemers in loondienst moeten laten doen. Deze zzp’ers werken dus eigenlijk in loondienst en niet als echte zelfstandige. Zij zijn dan schijnzelfstandige. Het probleem van schijnzelfstandigheid houdt de politiek, werkgevers en werkenden al langere tijd bezig.
Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht
Spreekt een zzp’er af om voor een ander te werken, maar doet hij dat niet op basis van een arbeidsovereenkomst? Dan werkt hij op basis van een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW. Dit is anders als de werkzaamheden bestaan uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Kort gezegd is er voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst arbeid, loon en een gezagsverhouding nodig. De wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst is van dwingend recht. Dit betekent dat het niet uitmaakt welke naam de partijen zelf aan hun overeenkomst geven. Een rechter moet beoordelen of de overeenkomst voldoet aan de elementen van de arbeidsovereenkomst. Zijn de genoemde elementen aanwezig? Dan is er een arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt dat ook als een werkverschaffer een zzp’er inschakelt en bovenaan hun overeenkomst ‘overeenkomst van opdracht’ schrijft, dit niet betekent dat er geen arbeidsovereenkomst kan zijn tussen de partijen.
In november 2020 maakte de Hoge Raad in het Participatieplaats-arrest duidelijk dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij het vaststellen van het type arbeidsrelatie. Volgens de Hoge Raad gaat het erom of de afgesproken rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst die in artikel 7:610 BW staat.
De Hoge Raad nam in oudere rechtspraak aan dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat als de werkende niet verplicht was om het werk zelf te doen, maar zich mocht laten vervangen. In de conclusie van de AG over de maaltijdbezorgers die werken via een platform, vindt de AG het niet juist dat persoonlijk de arbeid doen een verplicht element is voor een arbeidsovereenkomst. Het persoonlijk doen van het werk is namelijk geen element van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW. De verplichting om het werk persoonlijk te doen is een bijzondere verplichting van een werknemer volgens artikel 7:659 BW. Deze verplichting bestaat dus alleen als er al sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hebben de partijen afgesproken dat de maaltijdbezorger zich mag laten vervangen door een ander? Dan betekent dat niet dat tussen de maaltijdbezorger en het platform geen arbeidsovereenkomst kan bestaan volgens de AG.
Gezagsverhouding
De discussie draait in de praktijk vaak om het wel of niet bestaan van een gezagsverhouding. Het begrip gezagsverhouding staat niet letterlijk in artikel 7:610 BW. In de wet staat ‘in dienst van’, waarvan het begrip gezagsverhouding is afgeleid. Er is veel behoefte aan verduidelijking van dit begrip. Hiervoor pleit bijvoorbeeld ook de Commissie Borstlap in haar rapport.
De AG zegt in zijn conclusie in de Deliveroo-zaak dat voor de beoordeling of is voldaan aan het element ‘in dienst van’ vooral gekeken wordt naar de organisatorische inbedding van de werkzaamheden. Deze benadering sluit goed aan bij het wettelijke criterium ‘in dienst van’ en vindt steun in de literatuur. Bovendien is deze benadering in lijn met rechtspraak van de fiscale kamer en van de Centrale Raad van Beroep.
Gezagsuitoefening en instructiebevoegdheid van de werkgever zijn minder belangrijk. Werknemers zijn de laatste jaren veel zelfstandiger gaan werken en hebben dus minder instructies nodig. Ook werken werknemers veel minder onder strikte leiding en toezicht van de werkgever. Bovendien zorgen technologische ontwikkelingen ervoor dat werkgevers instructies tegenwoordig op een andere manier kunnen geven. Bijvoorbeeld door gebruik van software en algoritmes. Platformwerk is hier een goed voorbeeld van. Het is daarom begrijpelijk dat discussie over wat voor arbeidsrelatie er is, vaak ontstaat bij platformbedrijven. Er is bij platformwerk vaak geen fysieke werklocatie en het contact tussen de werkende en het platform gaat helemaal digitaal. Het is dan moeilijk om vast te stellen of de werkgever instructies geeft of gezag uitoefent. De rechtbank Amsterdam sprak in de zaak over de vaststelling van het type arbeidsrelatie tussen Uber en zijn chauffeurs dan ook van ‘modern werkgeversgezag’.
Een belangrijk punt is dus of de werkzaamheden een belangrijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer. Is het werk niet in de bedrijfsvoering opgenomen? Dan is de werkende een zzp’er en geen werknemer. Het is namelijk het één of het ander.
Ga snel verder naar het volledige artikel.
