De Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft een bres geslagen in het verbod op collectieve uitzetting. In hoeverre kan Griekenland schuilen achter deze uitspraak om vermeende schendingen te rechtvaardigen?
Het arrest waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) deze uitspraak doet, is het arrest van 13 februari 2020: ECLI:CE:ECHR:2020:0213JUD000867515 (N.D. & N.T./ Spanje). De relevante feiten van dit arrest zijn: in de ochtend van 13 augustus 2014 kon de Marokkaanse politie voorkomen dat ongeveer 500 migranten de eerste van de drie hekken, rondom de Spaanse stad-enclave Manilla, beklommen. Het lukte uiteindelijk 75 migranten toch om de top van het derde hek te bereiken. Hieronder bevonden zich N.D. en N.T., respectievelijk geboren in Mali en Ivoorkust. De migranten die het derde hek hadden bereikt, werden, eenmaal aan de overkant gekomen – hetzij eigenhandig, hetzij met behulp van de Guardia Civil – door de Spaanse autoriteiten gearresteerd en, naar eigen zeggen, zonder hun verhaal te kunnen doen, gedeporteerd naar Fez.
Eigen schuld
N.D. en N.T. maken een procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aanhangig waarin ze stellen dat hun rechten ex artikel 4 van protocol 4 bij het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM) zijn geschonden. Ze stellen dat hun onmiddellijke en collectieve uitzetting hun recht op individueel asiel schaadt. De Kleine Kamer van het EHRM geeft hen in voornoemde stelling in oktober 2017 gelijk. De Grote Kamer oordeelde echter dat in casu geen sprake was van een schending van artikel 4 protocol 4 EHRM. Hoe kwam de Grote Kamer tot voornoemde conclusie?
Allereerst benadrukt het EHRM dat het EVRM en diens 4de protocol niet slechts theoretische en illusoire rechten garandeert, maar ook rechten die in de praktijk dienen te worden beschermd (par. 171 en 221). Indien echter gedeporteerden hun collectieve uitzetting zelf hebben veroorzaakt, door niet via de legale weg asiel aan te vragen, is er geen sprake van inbreuk op het verbod op collectieve uitzetting (par. 231). Ook het discutabele feit dat Marokkaanse autoriteiten toegang tot grensovergangen zouden verhinderen, maakt de handelingen van Spaanse autoriteiten nog niet een schending van het recht op individueel asiel. Het EHRM stelt verder vast dat N.D. en N.T. nimmer hebben gesteld dat er geen echte en effectieve mogelijkheid bestond om bij Spaanse ambassades een visa-aanvraag te doen (par. 228). Voorts betekent artikel 4 protocol 4 EVRM niet dat Verdragstaten de plicht hebben om personen onder de rechtsmacht van een andere Staat onder de eigen rechtsmacht te brengen (par. 221). Het EHRM benadrukt, mijns inziens, als sluitstuk de Europese dimensie van de zaak. Spanje dient als buitengrens van de Schengenzone en het EHRM onderschrijft het vergroten van grensovergangen (en daarmee grensbewaking), juist ter wille van het kunnen garanderen van de rechten onder artikel 4 protocol 4 EHRM (par. 232, laatste volzin).
Ruime en enge interpretatie
Een ruime interpretatie van N.D. & N.T./ Spanje kan betekenen dat massale uitzetting langs landgrenzen geen inbreuk op het recht op individueel asiel betekent, als er maar de mogelijkheid bestaat om op een legale manier de (Schengen)grens over te gaan. Landen zoals Griekenland zien in bovenstaande interpretatie hun strenge grensbewaking gedekt door het EHRM. De lijn van N.D. & N.T./ Spanje wordt doorgezet in Asady e.a./Slowakije (par. 60-70), waar het EHRM, met vier van de zeven rechters voor, heeft geoordeeld dat het uitzetten van 32 migranten geen schending van artikel 4 protocol 4 EVRM betekent. De drie rechters met een afwijkende opinie benadrukken de verschillen tussen voornoemde arresten. In Asady e.a./Sowakije ging het om 32 geweldloze migranten. De enge interpretatie, bepleit door de drie afwijkende rechterlijke oordelen, leunt, volgens N. Markand, prof. van Internationaal publieke en mensenrechten aan de Universiteit van Münster, sterk op de feiten van N.D. & N.T./Spanje. Een grote massa migranten die met geweld een grens over gaan kunnen inderdaad hun recht op asiel verspelen, maar een kleine geweldloze groep toch niet? Mij is het verschil nogal wazig.
Politieke beïnvloeding
Griekenland ziet zich sinds de teleurgang van de Turkijedeal geconfronteerd met grote massa’s migranten die zijn lands- en zeegrenzen willen oversteken. In hoeverre heeft Griekenland de vrije hand om massa’s mensen te deporteren? Op zee in ieder geval nauwelijks. In N.D. & N.T./ Spanje, heeft het EHRM de beginselen van het opvangen van zeemigranten, geformuleerd in Hirsi Jamaa e.a./Italië, herbevestigd (par. 187). Zoals uit bovenstaande blijkt, is het op land een ander verhaal. Het is niet meer eenduidig dat het collectief deporteren van migranten een schending van artikel 4 protocol 4 EHRM is. Het feit dat derde landen toegang tot de grensovergangen bemoeilijken (Marokko) of vergemakkelijken (Turkije) speelt in principe geen rol bij het oordeel of er sprake is van wederrechtelijke collectieve deportatie.
Omdat, volgens Markand, het EHRM politiek beïnvloedbaar lijkt te zijn, is het, volgens haar, beter om bescherming van de ‘rechten’ van migranten veilig te stellen via de minder politiek beἳnvloedbaar gebleken VN-Verdragencomités, zoals het Comité voor de Rechten van het Kind; zie D.D. t. Spanje.
Living document
Mijns inziens stuit bovenstaande stelling op het feit dat N.D. & N.T./Spanje, een strikte interpretatie is van het 4de protocol bij het EVRM. In dit geval wordt het EVRM niet als ‘living document’ benaderd; alsdan is er bij uitstek sprake van een politieke invulling van het EVRM. De living document-leer komt neer op een teleologische interpretatie van verdragenrecht, wat bij verdragen, die over een speciale wijzigingsprocedure beschikken, onjuist is. Teleologische interpretatie is ten aanzien van intrastatelijk recht op zijn plaats; niet in het volkenrecht. Bij de vaststelling van wat redelijk en billijk is, moet de rechter namelijk niet alleen rekening houden met algemene rechtsbeginselen, maar ook met de in elk der verdragsstaten levende rechtsovertuigingen en met de in elk van de betreffende staten spelende maatschappelijke en publiekrechtelijke belangen (artikel 32 onder b WVV jo. 3:12 BW). Niet alleen is het voorgaande niet mogelijk, indien een verdrag een wijzigingsprocedure bezit is het ook niet de plaats van de rechter daarover te oordelen.
In geval van verdragen, waarvan de inhoud op verzoek van een of meer partijen gewijzigd kunnen worden, hoort zelfs de hoogste rechter, het Internationaal Gerechtshof, zich aan het bepaalde in artikel 38 lid 1 sub a St.IG jo. artikel 11 van de Wet Algemene Bepalingen te houden: “De regter moet volgens de wet regt spreken; hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijheid der wet beoordelen.” Waarom zou het voorgaande anders zijn voor het EHRM?
Geen vrijbrief
Het EHRM benadrukt in mijn ogen met N.D. & N.T./Spanje, slechts dat illegaal de grens oversteken het asielrecht, voor dat moment, opschort; politiek komt er niet bij kijken. De connectie tussen artikel 4 protocol 4 EVRM en een legale procedure diende benadrukt te worden aangezien N.D. en N.T. dat niet schenen te begrijpen (par. 220). Het EHRM geeft, mijns inziens, met de N.D. & N.T./Spanje-lijn geen vrijbrief aan Griekenland en andere landen, maar het versterkt juist de rechtsstaat.
Postscriptum
De NRC rapporteert dat N.D. op 9 december 2014 in Manilla een asielprocedure is aangegaan. Deze is echter afgewezen waarna hij naar Mali is uitgezet. N.T. is het op 23 oktober 2014 gelukt om vanuit Ivoorkust legaal Manilla binnen te komen, maar zijn identiteit kon niet worden bevestigd. Na twee weken is een besluit gevallen waarop N.T. in beroep ging. Toen zijn beroep werd afgewezen bleek hij onvindbaar. N.T. blijkt zonder een verblijfsvergunning in een Schengenland te verblijven.
