Het komt voor dat een schuldenaar (vlak) voor zijn faillissement goederen uit zijn vermogen overdraagt aan anderen. Er valt dan in het opvolgende faillissement minder door een curator te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. In bepaalde gevallen kan een curator met behulp van de faillissementspauliana echter het vermogen van de gefailleerde reconstrueren.
Met de faillissementspauliana kunnen bijvoorbeeld onverplicht verrichte rechtshandelingen om baat die benadelend zijn voor de overige schuldeisers van de gefailleerde, terwijl de gefailleerde en de wederpartij wetenschap hadden van deze benadeling, vernietigd worden door een curator. Wanneer deze rechtshandeling is vernietigd, zullen deze goederen feitelijk aan de curator moeten worden teruggegeven. Een belangrijke voorwaarde voor het kunnen inroepen van de faillissementspauliana is dat de betreffende rechtshandeling benadelend moet zijn voor de overige schuldeisers.
Maar wat nou als er aandelen voor EUR 1 worden overgedragen aan een gelieerde partij, terwijl in de leveringsakte een nabetalingsclausule (ook wel een glijclausule genoemd) is opgenomen. Op grond van deze clausule was de koper verplicht om in geval dat enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan uitspraak een andere waarde toekent aan de betreffende aandelen dan de koopsom van EUR 1, het verschil aan de verkoper na te betalen. Kan in een dergelijke geval wel worden gesproken van benadeling?
Deze vraag had het Hof Den Bosch op 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296) te beantwoorden. Het Hof komt tot het voorlopige oordeel dat een dergelijke clausule wel kan worden gehanteerd bij de verkoop van vermogensbestanddelen aan een buitenstaander zonder banden met de verkoper, maar niet in het voorliggende geval waarin de verkoper en de koper zeer nauw met elkaar waren verbonden en de koopsom eigenlijk nog geheel niet was vastgesteld.
Nu de verkoper niet snel de clausule zal inroepen, zal de curator (of schuldeisers buiten faillissement) zich hierop moeten beroepen. Het verkochte zal bijvoorbeeld moeten worden getaxeerd, hetgeen lastig kan zijn. Daardoor werd het voor de schuldeisers aanzienlijk veel moeilijker gemaakt om zich te verhalen op het vermogen van hun schuldenaar. Was direct een reële koopprijs was bepaald (en betaald), was de opbrengst daarvan beschikbaar geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.
