De Afdeling oordeelt nu dat bij de toetsing van een besluit aan artikel 3:4, tweede lid, Awb deze willekeurtoets niet meer vooropstaat en de Unierechtelijke evenredigheidstoets tot voorbeeld strekt bij de invulling van de toetsing. Dat geldt voor alle discretionaire besluiten, van een boetebesluit tot een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. De Unierechtelijke evenredigheidstoets is een drietrapstoets: (i) is het besluit geschikt om het doel te bereiken, (ii) is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken en (iii) is de maatregel evenwichtig. De Afdeling oordeelt uitdrukkelijk dat de drietrapstoets niet bij elk besluit nodig is.
De vraag of een besluit geschikt is om het doel te bereiken is namelijk vaak al beantwoord in het algemeen verbindend voorschrift (een wet of een regeling) waarop het besluit rust. Bij de beoordeling van het besluit kan dat voorschrift wel exceptief worden getoetst. De Afdeling geeft meteen een definitie van exceptieve toetsing in deze uitspraak. Exceptieve betekent dat de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van dat algemeen verbindende voorschrift of die beleidsregel toetst aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen.
De Afdeling oordeelt verder dat er voor de evenredigheidsbeoordeling twee belangrijke oriëntatiepunten zijn. Ten eerste: de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen. Ten tweede: de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbende aantast.
Over de intensiteit waarmee de rechter aan het evenredigheidsbeginsel moet toetsen bij deze twee oriëntatiepunten is de Afdeling minder duidelijk. Zij oordeelt dat dit van zoveel factoren afhangt dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. Bovendien, zo oordeelt de Afdeling, maakt het uit of het om een belastend besluit gaat of om een begunstigend besluit en alles wat daar tussen zit. Wel zegt de Afdeling hoe de rechter de intensiteit van de toetsing moet bepalen. Daartoe zijn van belang (i) de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, (ii) de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en (iii) de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. De Afdeling belooft in haar uitspraken inzichtelijk te maken hoe zij de intensiteit van de toetsing vorm geeft.
Aanleiding voor de uitspraak vormde een besluit van de burgemeester van Harderwijk om een woning te sluiten op grond van de Opiumwet, omdat in de woning drugs zijn aangetroffen en de oudste zoon verdacht werd van handel in drugs. Door die sluiting komt een gezin met zes kinderen op straat te staan. De Afdeling oordeelt dat sluiting van een woning inbreuk maakt op het huisrecht en het privéleven, die worden beschermd door artikel 8 EVRM. De burgemeester moet bij een sluiting dan ook de omstandigheid betrekken dat de verhuurder, een woningcorporatie, de huurovereenkomst ontbindt. Wat dat voor gevolgen heeft voor het gezin, waarbij ook minderjarigen zijn betrokken, had de burgemeester niet beoordeeld. De rechtbank was zover gegaan om het sluitingsbevel zelf te herroepen. Dat vindt de Afdeling te ver gaan. De burgemeester moet in de gelegenheid worden gesteld om alsnog die belangen te betrekken bij zijn besluit. Wordt dus nog vervolgd….
