Mr. van de week is Winand Westenbroek. De advocaat van WestLegal promoveerde aan de Erasmus Universiteit op het proefschrift ‘Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie’. Westenbroek stelt daarin dat de toetsingsnormen voor het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht moeten worden verduidelijkt.
De Hoge Raad eist voor civielrechtelijke aansprakelijkheid dat bestuurders een ‘ernstig’ verwijt kan worden gemaakt. Waarom deed u daar onderzoek naar?
In mijn praktijk heb ik regelmatig te maken met bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Ik constateerde dat daarin weeffouten waren ontstaan.
U vindt dat deze ‘ernstigverwijtmaatstaf’ moet worden losgelaten. Waarom? Het korte antwoord is dat de ernstigverwijtmaatstaf leidt tot onnodige discussie en onduidelijkheid. Is het een schuldgradatie, een toerekeningsnorm, een (terughoudende) toetsingsnorm, etc.? De maatstaf miskent bovendien belangrijke beginselen uit het ondernemingsrecht en civiele recht, zoals het collegialiteitsbeginsel, de systematiek van artikel 2:9 BW, rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit. Ik wil niet meedoen met voornoemde discussie, maar de discussie oplossen en recht doen aan de wet. Daarvoor moet de maatstaf worden losgelaten. Het lange antwoord staat in mijn proefschrift.
Je hoort vaak het argument dat bestuurders moeten kunnen ondernemen, en dat er daarom een hoge drempel voor aansprakelijkheid moet zijn. Dat klinkt plausibel.
Een hoge drempel ten opzichte van wat? Het klinkt plausibel en het argument wordt daarom inderdaad vaak gebruikt, maar het is een drogreden. Dat licht ik uitvoerig toe in mijn proefschrift. Ik beperk mij hier tot de constatering dat de maatstaf pas in 1997 is geïntroduceerd voor interne aansprakelijkheid en pas in 2006 voor externe aansprakelijkheid. Betekent dit dat voor die tijd bestuurders niet konden ondernemen of dat er toen een ‘lagere drempel’ voor aansprakelijkheid bestond? Nee, natuurlijk niet. Artikel 2:9 BW en de relevante wetsgeschiedenis daarbij hielden al veel langer rekening met het feit dat bestuurders moeten kunnen ondernemen. Op het gebied van externe aansprakelijkheid bestond voorts al decennialang rechtspraak op grond van artikel 6:162 BW dat nog steeds geldend is maar waar in 2006 een ‘jasje’ van de ernstigverwijtmaatstaf omheen is gedaan. De ernstigverwijtmaatstaf voegt niets toe, dus ook niet het feit dat bestuurders kunnen ondernemen zonder aansprakelijkheid te hoeven vrezen voor risico’s die daarmee samenhangen. Dat konden ze ook toen de maatstaf nog niet bestond.
De Hoge Raad zit er dus naast. Heeft u dat al laten weten aan de raadsheren aan het Korte Voorhout?
Waar het om gaat is dat de Hoge Raad in het verleden terminologie heeft gehanteerd die niet past bij de wijze waarop interne en externe aansprakelijkheid op grond van de wet en de ratio van de wet beoordeeld dienen te worden. De nadien gekomen onderbouwing van die terminologie is rechtstheoretisch moeilijk te rechtvaardigen. Ik denk dat voortschrijdend inzicht tot rechtstheoretische verbetering kan leiden, maar daar is durf voor nodig. Ik heb de grote eer gehad dat een van mijn promotoren raadsheer is bij de Hoge Raad en dat een advocaat-generaal bij de Hoge Raad zitting had in mijn promotiecommissie. Op het Korte Voorhout zijn mijn bevindingen dus wel bekend. Wat ermee wordt gedaan moet de toekomst uitwijzen, maar het lijkt mij in het belang van de rechtswetenschap dat mijn bevindingen op hun rechtswetenschappelijke merites worden beoordeeld.
Bestaan er recente voorbeelden van bestuurders die in de visie van de Hoge Raad de dans ontspringen en in uw doctrine wel de pineut zijn?
Geïnteresseerden in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht herinneren zich een arrest uit september 2014 waarin een bestuurder een financier had voorgehouden dat deze een recht van eerste pand zou verkrijgen op alle activa van de vennootschap, terwijl alle activa al verpand waren aan een andere financier. Toen de vennootschap failliet ging, bleek het pandrecht waardeloos. De bestuurder kwam ermee weg. Daar kwam (begrijpelijke) kritiek op in de literatuur. Op basis van ‘mijn doctrine’ (ik betoog alleen maar dat de wet – artikel 6:162 BW – moet worden toegepast), zou een andere uitkomst niet uitgesloten zijn.
Als u het voor het zeggen had dan?
Wordt de ernstigverwijtmaatstaf losgelaten.
Wat is het hoogtepunt in uw juridische carrière?
Op professioneel vlak is dat mijn jarenlange optreden als advocaat in de spraakmakende Klimop-zaak over de vastgoedfraude. Op wetenschappelijk vlak spreekt het antwoord voor zich: promoveren op bestuurdersaansprakelijkheid.
Wat of wie is in uw juridisch bestaan uw bron van inspiratie?
Het positieve recht (en niet wat iedereen ervan vindt).
Wat is over u niet bekend, wat wel interessant is?
Ik ben een open boek.
Welke juridische website raadpleegt u vaak?
Kluwer Navigator.
Welk boek las u het laatst?
‘De Stamhouder’ van Alexander Münninghoff.
Met wie zou u een gevangeniscel willen delen?
Met iemand die het verdient. Een ander gun ik het niet.
