Hoe langer ik mij bezighoud met het recht, hoe meer ik mij erover verwonder. Een meester in de rechten heet ‘weledelgestreng’, een aanspreekvorm waar goed over nagedacht is: een jurist wordt geacht onverbiddelijk recht van krom te onderscheiden en daar niet mee te marchanderen. Een regel is immers zo hard, of zo zacht, als degene die haar toepast. Toetsen doen we dan ook aan steen. Wie van zijn geest een diamant heeft gemaakt is daarom het gestrengst. Daarom noemen we de uitstekende jurist briljant.
Allemaal waar, tenminste in een ideale wereld. Want de praktijk is meerduidig en weerbarstig. Regels blijken tegenstrijdig en onduidelijk te zijn of moedwillig vaag (‘open’) gemaakt. Rechtstoepassers hebben keuzevrijheid door die wiebelruimte. Niet de hemel van de ideale vormen, helderder nog dan het witste marmer, blijkt het element van weledelgestrenge dames en heren. De door onophoudende strijd geregeerde wereld van altijd stromend drijfzand blijkt het ware juristenparadijs. Het ontbreekt ook niet aan apologeten van die rechtspraktijk, die ons er graag aan herinneren dat een jurist juist open moet staan voor wat er in de samenleving ‘speelt’. De jurist moet luisteren en bij het pleiten en vonnissen alle belangen naar voren brengen en afwegen, want het recht is geen wiskunde of doel op zichzelf, maar dient levende individuele en hogere maatschappelijke belangen.
Maar als de feiten en de sociale context mede vorm geven aan de regels en die regels zodoende worden gevormd door de jurist die ze toepast, waarop is ons hele bedrijf dan nog gegrond? Waarin onderscheidt rechtstoepassing zich dan nog van de macht tot overtuigen door het overtuigen van de macht, kortom: retoriek?
Terugkerend inzicht
In zijn pleidooi Voor een fundamentele rechtswetenschap (NJB 2010-10, p. 604 e.v.) stelt professor Thomas Spijkerboer een manier van analyseren voor (het schijnt geen ‘methode’ te mogen heten), waarmee de keuzemomenten in juridische argumentatie ontdekt kunnen worden. Spijkerboer, die de pseudo-positivistische jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State hard bekritiseert, wil nog niet geloven dat we verloren zijn. Er mag dan misschien ruimte zijn in het vak voor verschillende ‘juiste’ juridische oplossingen op dezelfde vraag, die ruimte is niet onbeperkt. Het ambacht brengt mee dat de keuzes alleen binnen bepaalde marges kunnen worden gemaakt, om nog als juridisch houdbaar te gelden. De rechtswetenschapper moet blootleggen op welke plekken in juridische argumentatie een keuze moet worden gemaakt die niet door de juridische techniek zelf wordt voorgeschreven, aldus Spijkerboer. Het is een steeds terugkerend inzicht door de eeuwen heen. Men denke aan de realistische scholen en de Critical Legal Studies, maar ook aan Hans Kelsen, die positivist bij uitstek die steeds benadrukt heeft dat iedere regel per definitie invulling behoeft en daarmee tot niet-juridische keuzes dwingt via toetsing (Prüfung) en beslissing (Entscheidung). De manieren van analyseren zijn er dus al volop, maar het analyseren zelf gebeurt niet. En daar is een simpele reden voor: niemand in het rechtsbedrijf is er bij gebaat. Welke weledelgestrenge wil nu weten dat het zwaard niet zijn Vrouwe maar zijn Vrouwe het zwaard dient?
