“Zowel voor de Hoge Raad en het Parket als voor de cassatiebalie acht ik een verhelderende discussie over voorspelbaarheid en rechtsbescherming in cassatie noodzakelijk. Als cassatie op een loterij gaat lijken, is niemand daarmee gebaat.” Zo eindigt Hammerstein zijn blog op de website van cassatieadvocaat Sjef van Swaaij, waaraan Hammerstein als adviseur is verbonden. In een eerder interview met Mr. maakte ook Van Swaaij zich al zorgen over het feit dat de Hoge Raad cassatieberoepen te vaak ongemotiveerd verwerpt.
Cassatiebalie
Een jaar of tien geleden zou het allemaal anders gaan. In 2021 trad de Wet versterking cassatierechtspraak in werking, waarmee een gespecialiseerde cassatiebalie (met opleiding, examen en vlieguren) in het leven werd geroepen. Een gespecialiseerde (cassatie)advocaat moet, voordat een cassatieberoep wordt ingesteld, schriftelijk adviseren over de kansen en opportuniteit daarvan. Het gaat erom dat de Hoge Raad op die manier vooral zaken voorgelegd krijgt die ‘ertoe doen’. Door deze zeeffunctie zou het aantal verwerpingen van de beroepen eigenlijk moeten afnemen. Maar uit eigen cijfers van de Hoge Raad blijkt dat de civiele kamer sinds jaar en dag zo’n 70 procent van de beroepen verwerpt, en ook wel na een conclusie van de advocaat-generaal die strekt tot vernietiging.
Casino
In zijn blog Cassatie als casino? probeert Hammerstein dit hoge percentage te verklaren. Hij geeft de Hoge Raad het voordeel van de twijfel en gaat er ‘vooralsnog’ vanuit dat er een verschil in perceptie bestaat. Het is altijd denkbaar dat de Hoge Raad anders denkt dan de cassatieadvocaat over de motivering en de uitspraak van een gerechtshof. Maar er zijn ook kwesties die aan de feitenrechter zijn voorbehouden en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.
‘Onvoldoende gesteld’
Wat Hammerstein dwarszit is het in hoger beroep veelgebruikte ‘onvoldoende gesteld of onvoldoende gemotiveerd bestreden’, en zonder dat dit inhoudelijk wordt gemotiveerd. Ook al zijn er wel degelijke gemotiveerde stellingen ingenomen (‘vaak’, volgens Hammerstein), dan nog denkt het hof anders over een bepaald geschilpunt en heeft de betrokken partij het hof niet weten te overtuigen. “Dat kan terecht zijn, maar laat het hof dan uitleggen waarom het niet overtuigd is in plaats van de partij te verwijten dat zij is tekortgeschoten in haar stel- en verweerplicht. Op dit punt worden hoven in cassatie zelden teruggefloten. Met art. 81 RO worden ze, integendeel, eerder bevestigd in hun opstelling.” Hammerstein illustreert dit aan de hand van een recente zaak over een bedrijfsovername door overdracht van aandelen, waarin de Hoge Raad op 15 december uitspraak deed. Van Swaaij stond de eisende partij bij, het beroep werd verworpen. Hammerstein zelf was als adviseur van Van Swaaij ook bij die zaak betrokken.
Eeuwig raadsel
Het is een zaak waarin A-G Valk aangeeft dat – in de woorden van Hammerstein – de ‘motivering van het hof volledig door het ijs zakt’. Het hof sprak over ‘hiertegen onvoldoende ingebracht’ maar het betrof tien concrete stellingen waaraan het hof geen woord heeft gewijd. En wat deed de Hoge Raad hiermee, vraagt een verbolgen Hammerstein zich af? Door in een rechtsoverweging van het hof tweemaal iets te lezen wat er niet in staat. “Hoe in een nietszeggende overweging besloten kan liggen dat de genoemde tien stellingen een onvoldoende gemotiveerde betwisting opleveren, blijft voor eeuwig een raadsel.”
Minimale eis
Vandaar Hammersteins zorg: het wordt steeds lastiger te voorspellen wat de civiele kamer van de Hoge Raad zal beslissen, en dat hij wellicht rechtsbescherming niet meer tot een van de kerntaken van de cassatierechter rekent. Dat blijkt uit deze zaak (‘een pijnlijk voorbeeld’) omdat de Hoge Raad het arrest van het hof dat klaarblijkelijk niet voldoet aan de minimale eis van een behoorlijke motivering in stand heeft gelaten met een ten minste even onbegrijpelijke en ondeugdelijke motivering uit het ongerijmde, aldus Hammerstein. “Als rechtsbescherming niet meer telt, gaat bij mij het licht uit.”
Afbreuk
Cassatieadvocaat Menno Bruning is het op LinkedIn met Hammerstein eens: “Toename van art. 81 RO verdraagt zich steeds moeilijker met de door cie-Hammerstein in 2008 geadviseerde gekwalificeerde civiele cassatiebalie – die al zeer terughoudend adviseert en circa 90% negatief – en doet afbreuk aan de voorspelbaarheid en dus het o zo benodigde vertrouwen in de cassatierechtspraak en klassieke taakuitoefening van de Hoge Raad als hoogste rechter die controleert of en corrigeert als de lagere rechter het recht volgens de wet verkeerd heeft toegepast.”
