In het arrest inzake KLM/Crombeen heeft de Hoge Raad bepaald dat het private (rechts)personen die een aanbesteding organiseren in beginsel vrij staat het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit vloeit voort uit het beginsel van contractsvrijheid.
Dit arrest zal de gemeente Uitgeest hebben geïnspireerd om in een verkoopprocedure inzake de verkoop van een stuk grond bestemd voor woningbouw de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht uitdrukkelijk uit te sluiten. Een gemeente is weliswaar geen private (rechts)persoon, maar op de verkoop van een stuk grond zijn de Europese aanbestedingsregels niet van toepassing. Daarnaast heeft de gemeente nog een tweede disclaimer in de procedurevoorschriften opgenomen, die inhoudt dat de gemeente ‘niet ernstige gebreken’ binnen een redelijke termijn kan laten herstellen.
Met een beroep op deze disclaimers stond de gemeente twee van de deelnemers, die in strijd met de procedurevoorschriften voorwaarden aan hun aanbieding hadden verbonden, toe deze voorwaarden te laten vervallen. Volgens de gemeente ging het niet om echte voorwaarden, maar om algemene, nietszeggende frasen. Een van deze deelnemers won de procedure. De uitslag wordt in kort geding aangevochten met als gevolg dat de voorlopige gunningsbeslissing moet worden ingetrokken. De voorzieningenrechter oordeelt namelijk dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.
Opvallend aan deze uitspraak is dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.3 erop wijst dat de gemeente de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht heeft uitgesloten, maar daaraan toevoegt dat de regels in de verkoopprocedure een sterke gelijkenis vertonen met aanbestedingsregels en de gemeente zich daaraan moet houden. Dit betekent volgens de voorzieningenrechter dat ook de jurisprudentie ontwikkeld in aanbestedingszaken over de vraag in hoeverre er nog ruimte is voor aanpassing van een eenmaal gedane bieding tot op zekere hoogte analoog kan worden toegepast.
De voorzieningenrechter legt in deze rechtsoverweging geen direct verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan een gemeente zich altijd moet houden. Dat roept de vraag op of dit oordeel zich beperkt tot gemeenten die de beginselen van aanbestedingsrecht uitsluiten of dat ook andere partijen die een aanbesteding organiseren waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn, hier rekening mee moeten houden. Wij denken bijvoorbeeld aan woningbouwcorporaties.
Woningbouwcorporaties kwalificeren in Nederland (vooralsnog) niet als aanbestedende diensten, maar zij organiseren op grond van hun eigen inkoopbeleid wel regelmatig aanbestedingsprocedures. En daar zijn vaak ook erg grote bedragen mee gemoeid. Sinds genoemd arrest van de Hoge Raad inzake KLM/Crombeen staat geregeld in de aanbestedingsstukken dat de corporatie zich niet gehouden acht de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Maar vervolgens is het wel zo – net zoals bij de verkoopprocedure die de gemeente Uitgeest organiseerde – dat het verloop van de procedure een sterke gelijkenis vertoont met het verloop van een Europese aanbestedingsprocedure.
Wij menen dat een corporatie in een vergelijkbare casus niet eenzelfde lot zou moeten treffen als de gemeente Uitgeest, maar helemaal zeker is dit niet.
