Een curator van een failliete huurder kan de huurovereenkomst tegen een termijn van drie maanden opzeggen. De betrokken verhuurder krijgt dan vaak te maken met leegstandschade. Leegstandschade is de schade die, kort gezegd, ziet op het gemis van toekomstige huurpenningen, nu het gehuurde leeg staat. Gelet op de veelal langlopende huurovereenkomsten, zijn hier grote bedragen mee gemoeid. Daarom worden er vaak (bank)garanties ten behoeve van de verhuurder gesteld.
De Hoge Raad heeft zich onlangs (ECLI:NL:HR:2017:278) weer eens uitgelaten over de verhaalbaarheid van leegstandschade bij een faillissement van een huurder. Het komt er op neer dat een opzegging ex artikel 39 Fw – gelet op de daaraan ten grondslag liggende afweging van de belangen van de boedel en de verhuurder – een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is, die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op vergoeding van leegstandschade, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.
Om het lastiger te maken, is een dergelijk beding echter niet nietig jegens de failliete huurder zelf, maar kan het – bij opzegging op de voet van artikel 39 Fw − alleen geen effect hebben jegens de faillissementsboedel. Indien een derde (bijvoorbeeld een bank via een bankgarantie) vergoeding van leegstandschade heeft gegarandeerd, brengt het faillissement van de huurder en de opzegging ex artikel 39 Fw, in beginsel geen verandering in de verplichtingen uit die garantie. Deze moet in beginsel conform de garantie betalen aan de verhuurder. Deze derde kan echter op geen enkele wijze regres nemen op de faillissementsboedel. Van belang is derhalve dat na opzegging ex artikel 39 Fw de boedel op geen enkele wijze – direct of indirect – belast mag worden voor leegstandschade.
In het voorliggende geval had de verhuurder via de band van de bankgarantie toch vergoeding ontvangen van de leegstandschade, terwijl de bank dit op haar beurt had verhaald ten laste van de boedel. De curator nam de stelling in dat de verhuurder ongerechtvaardigd verrijkt was. Daar was volgens de Hoge Raad geen sprake van: de verhuurder mocht in zijn verhouding tot de bank overgaan tot het ‘trekken’ van de bankgarantie. Dit werd niet ongerechtvaardigd doordat de bank verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde.
