Hier wil ik mee verder, wist Iris van Domselaar toen ze in haar derde studiejaar aan de Universiteit van Amsterdam het vak rechtsfilosofie volgde. “De wisselwerking tussen abstractie, analytisch denken en aandacht voor heel concrete vraagstukken sprak me meteen aan.”
De liefde voor de rechtsfilosofie werd ook gevoed door het boek The Fragility of Goodness van de Amerikaanse filosofe Martha Nussbaum. “Ik kwam het in mijn studententijd toevallig tegen bij boekhandel Atheneum op het Spui, op loopafstand van de Oudemanhuispoort waar de rechtenfaculteit gevestigd was. Ik werd getroffen door de waarde die de Griekse tragedies en filosofie vandaag de dag nog steeds hebben voor actuele ethische vragen. Ook viel Nussbaum mij op als een van de weinig vrouwelijke hedendaagse rechtsfilosofen.”
Van Domselaar ging naast rechten ook filosofie studeren. Daarna werkte ze nog enkele jaren in de praktijk als juridisch medewerker migratierecht bij een advocatenkantoor. “Het migratierecht is bij uitstek een rechtsgebied waar de spanning tussen de regel en het concrete geval duidelijk voelbaar is. Daar vloeit, soms ook letterlijk, bloed uit, zo laat ook het zwartboek Ongehoord: onrecht in het vreemdelingenrecht zien.” Ook zag ze de impact van de keuzes van advocaten, rechters en IND-juristen op de individuele gevallen. “Ik denk dat die ervaring mij als wetenschapper wel heeft gevormd, want deze thema’s fascineren me nog steeds. Ze raken het hart van de beroepsethiek van juristen.”
Griekse tragedie
Tijdens het schrijven van haar rechtsfilosofische proefschrift over de ethische kwaliteit van rechtspraak kon ze een aantal maanden aan Harvard University en Chicago University onderzoek doen, onder andere onder de vleugels van Martha Nussbaum. “Die omgeving ervoer ik als een intellectuele snoepwinkel. Met de bibliotheken 24/7 open en non-stop mogelijkheden om inspiratie op te doen.” Van Domselaar hield zich daar bezig met de klassieke filosofie, met de ethische relevantie van de Griekse tragedies en literatuur, en met het werk van Bernard Williams.
In februari nam ze voor haar oratie Recht, ethiek en de schreeuw van Filoktetes de Griekse tragedie Filoktetes van Sophocles als uitgangspunt. Dat past bij een ‘narratieve’ benadering’ van rechtvaardigheid en ethiek, waarin verhalen een belangrijke rol spelen. “Soms is een hartverscheurende schreeuw van een lijdend medemens nodig. Die onderstreept dat argumenten niet altijd volstaan voor ethisch inzicht, soms heb je een verhaal of een fysieke confrontatie nodig.”
Burgergericht
In uw oratie pleit u voor een burgergerichte beroepsethiek van juristen. Wat bedoelt u daarmee?
“Ik geef een aanzet tot een filosofische theorie over de verantwoordelijkheden van juristen ten opzichte van burgers in een sociaalliberale rechtsstaat. Deze theorie legt de focus op de relatie tussen juristen en de burgers die getroffen worden door hun beslissingen. Het gaat om alle juristen die beslissingen nemen die burgers raken, dus ook om de gemeentejurist, de bedrijfsjurist en de fiscalist.”
De theorie sluit aan bij de roep om een ‘burgergerichte of responsieve rechtsstaat’ zoals bepleit door bijvoorbeeld Michiel Scheltema, Dick Allewijn en Alex Brenninkmeijer. Maar Van Domselaar plaatst ook kanttekeningen bij de praktische invulling van ‘responsiviteit’. “Een ‘responsief’, alleraardigst telefoongesprek met een bezwaarjurist kan ook juridisch onrecht teweegbrengen waar burgers zich effectief tegen moeten kunnen verweren. Een burgergerichte rechtsstaat kan daarom ook niet zonder florerende sociale advocatuur. En dan zie je, ironisch genoeg, dat juist de sociale advocatuur, die cruciaal is voor een burgergerichte rechtsorde, zelf onder druk staat en dat de aanwas stagneert.”
De burgergerichte beroepsethiek heeft onder meer oog voor de basisbehoeften van burgers, geeft ruimte aan de ontmoeting met burgers en streeft naar burgerlijke integriteit. Waar baseert u deze elementen op?
“Op filosofische theorieën die naast respect voor autonomie, ook menselijke kwetsbaarheid, afhankelijkheid en onderlinge verbondenheid centraal stellen. Oog hebben voor de basisbehoeften van burgers is daarvan een logisch element. Deze theorieën kunnen een bijdrage leveren aan de inhoudelijke invulling van open rechtsnormen zoals evenredigheid, billijkheid, proportionaliteit, en ‘dringende reden’ die mede bedoeld zijn om burgers te beschermen tegen hardvochtige rechtstoepassingen. Juristen dienen zichzelf steeds de ‘Filoktetische vraag’ te stellen of hun beslissingen tot gevolg kunnen hebben dat een medeburger buiten diens schuld onder de drempelwaarde van een basisbehoefte uitkomt.”
Sociale grondrechten
Van Domselaar wil ook onderzoeken wat de betekenis is van de sociale grondrechten voor het werk van juristen. “Artikel 20 van de Grondwet (over bestaanszekerheid, red.) blijft in de Nederlandse rechtsorde, ten onrechte, vaak een dode letter. Ik denk dat het concept basisbehoeften voor de rechtspraktijk een intuïtief aansprekende aanvulling kan zijn op het meer abstracte concept van sociale grondrechten.”
Kan de jurist altijd beoordelen of de bestaanszekerheid van de burger wordt aangetast?
“Dat is niet gezegd, maar er is wel een inspanningsverplichting. Een burgergerichte jurist neemt geen genoegen met abstracties of formele redeneringen.”
Ze verwijst in haar oratie naar de vuistregels van adviseur sociale innovatie Barend Rombout: ‘geen zwangere vrouwen in de cel gooien’, ‘niet de inboedel verkopen van een moeder met kleine kinderen’, ‘geen uitkering of toeslag onthouden aan iemand die dat echt nodig heeft’ en ‘geen zorg onthouden aan iemand met psychoses’.
Tegelijk is het belangrijk om beslissingen niet geheel over te laten aan de discretie van de jurist, maar om dat in te bedden in rechtsbeginselen. “Sandra Palmen (voormalig ambtenaar bij de Belastingdienst, nu Kamerlid namens NSC, red.) schreef haar befaamde memo over de Toeslagenaffaire niet op basis van haar persoonlijk rechtvaardigheidsgevoel, maar baseerde haar kritiek op de beginselen van behoorlijk bestuur. Juristen moeten in hun interpretatie van het recht aansluiting zoeken bij gedeelde normatieve rechtsbeginselen, de morele ruggengraat, van onze rechtsorde.”
Ontmoeting
Ruimte bieden aan de ontmoeting tussen juristen en burgers is een tweede pijler van de burgergerichte beroepsethiek. Want: als de betrokken juristen in contact hadden gestaan met de getroffen burgers, zouden ze dan ook dezelfde hardvochtige beslissingen hebben genomen? Bijvoorbeeld in de Toeslagenaffaire, in het Post Office-schandaal in het Verenigd Koninkrijk, maar ook in de Robodebt-affaire in Australië – een onwettig systeem van geautomatiseerde beoordeling van schuldbeoordeling en -invordering?
In haar oratie beargumenteert Van Domselaar waarom die ontmoeting belangrijk is. Bijvoorbeeld omdat de confrontatie met het concrete geval goed laat zien wat er aan de hand is. “Het is op zitting bij een ontslagzaak belangrijk om te kunnen doorvragen of er sprake is van een onschuldig grapje of seksuele intimidatie.” De ontmoeting kan ook een dempende werking hebben op mogelijk onrecht of hardvochtige uitkomsten, omdat het moeilijker is om een ander die je in de ogen kijkt iets aan te doen. Ze noemt het voorbeeld van een officier van justitie die na een informeel gesprek met een verdachte besluit niet tot vervolging over te gaan. En van een advocaat die op een feestje iemand ontmoet die door zijn dienstverlening aan een cliënt bij een massaontslag ontslagen is, waarna die advocaat zich afvraagt: ‘Waar ben ik eigenlijk mee bezig?’
Voor Van Domselaar is ook een belangrijke vraag of juristen wel voldoende gevoelig zijn voor die ontmoeting met burgers. “Bij het kijken naar de verhoren van de parlementaire enquêtecommissie aardgaswinning viel mij bijvoorbeeld op hoe boos de gedupeerden waren op de advocaten van de NAM. Zij voelden zich niet gezien als burgers. Vanuit een burgergerichte beroepsethiek kun je dan de vraag te stellen of de advocaten in kwestie niet meer rekening hadden moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van deze medeburgers.”
Tegelijk kan de ethiek van de nabijheid botsen met de ethiek van de rechtvaardigheid, die onder meer algemeenheid, onpartijdigheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid omvat. Van Domselaar zet daarom vraagtekens bij informele settings zoals keukentafelgesprekken, waarbij het voor burgers lastig is te weten wat hun rechtspositie is en er ook willekeur op de loer ligt. Dit spanningsveld verdient wat haar betreft daarom ook verder onderzoek.
De NAM heeft de zaak over schadevergoeding gewonnen bij de Hoge Raad, vindt u dan dat de advocaten van de NAM niet hadden moeten doorprocederen?
“Internationale regelgeving vraagt van grote kantoren dat zij kunnen uitleggen hoe ze hun verantwoordelijk zien bij mogelijke mensenrechtenschendingen van hun cliënten. De Groninger aardbevingszaak is voor de corporate advocatuur denk ik wel aanleiding om zich af te vragen of het niet een tandje minder had gekund.”
Burgerlijke integriteit
Een derde element van de burgergerichte beroepsethiek is de burgerlijke integriteit. Dit streven van de jurist, ook tijdens werkuren, naar burgerlijke integriteit, is verwant aan het ideaal van burgervriendschap van Aristoteles. Van Domselaar: “Als er spanning ontstaat tussen de feitelijke juridische rol en de waarden van de sociaalliberale rechtsorde, dan is het aan de ‘jurist-burgervriend’ om die waarden te beschermen.”
Hoe is het gesteld met de burgergerichte beroepsethiek van juristen in de Nederlandse rechtspraktijk? Een voorbeeld: de onlangs overleden raadsheer Willem van Schendel (Hoge Raad) ging na strafvermindering voor Michael P. praten met de nabestaanden van het slachtoffer Anne Faber. Die waardeerden dat zeer.
“Dat is een van de vele mooie voorbeelden. Het gaat over verantwoordelijkheid nemen tegenover degenen die de gevolgen van een beslissing moeten dragen, hen in de ogen kunnen kijken. Maar het gaat in mijn theorie niet alleen over dergelijke toevallige of incidentele ontmoetingen, maar ook over de noodzaak om structureel ruimte in te bouwen voor de ontmoeting met burgers en ook om juristen ook voldoende ontvankelijk te laten zijn voor die ontmoeting. Hiervoor is in ieder geval nodig dat juristen zich niet alleen oriënteren op hun juridische rol of op de regels, maar zich ook opstellen als burgervriend. Dit kan betekenen dat een bedrijfsjurist bij een chemische fabriek tegen de zin van de CEO besluit een brief te schrijven aan het personeel en de mensen in de omgeving over de levensgevaarlijke stoffen waaraan zij worden blootgesteld.”
Ze voegt daaraan toe dat juridische beroepsethiek te vaak wordt beschouwd als een individuele aangelegenheid. “Gedragscodes gaan vaak over de individuele verantwoordelijkheid van een advocaat of rechter. Maar er ligt ook een verantwoordelijkheid voor het collectief om ervoor te zorgen dat juristen burgervriendelijk kunnen werken en dus om obstakels weg te nemen. Denk aan werkdruk, de beperkte autonomie, financiële druk, groepsdruk et cetera.”
U zegt in uw oratie dat professionele rollen nooit vanzelfsprekend normatieve kracht hebben. Wat bedoelt u hiermee?
“Dat de professional, of het nu een jurist, journalist of arts is, zich niet simpelweg kan beroepen op het ‘ik-doe-gewoon-mijn-werk-excuus’ wanneer zijn keuzes fundamentele belangen raken. Dit is een heel basaal uitgangspunt in de theoretische beroepsethiek.”
Van Domselaar noemt de Tweede Wereldoorlog, het Watergateschandaal en – in Nederland – de Toeslagenaffaire als belangrijke gebeurtenissen voor juristen om zich af te vragen of ‘je werk doen’ voldoende rechtvaardiging is voor hun handelen. “Maar, los van deze achtergrond, zijn rollen sowieso nooit in steen gebeiteld.” Ze verwijst naar de veranderende visie op de rol van de advocaat in het familierecht. De bij de specialisatievereniging vFAS aangesloten advocaten hebben bijvoorbeeld onderling afgesproken dat zij een oplossingsgerichte benadering voorstaan en oog hebben voor de belangen van het kind. “Maar ook de klimaatcrisis dwingt juristen tot een herbezinning op wat er van hen mag worden verwacht.”
Commerciële advocatuur
In 2017 schreef Van Domselaar in Ars Aequi onder de titel ‘Een eerlijke deal? Over ethisch minimalisme in de corporate advocatuur’ een artikel over de ethiek van de commerciële balie. In haar oratie gaat ze ook in op advocaten die bedrijven en overheden bijstaan in procedures tegen burgers. “Hier rijst soms een beeld van advocaten die de betrokken burger vooral zien als een object dat moet worden beheerst of overwonnen door spitsvondig formalistisch taalgebruik, zwijgcontracten, traineren en uitputtende onderhandelingen. Voor een royaal uurloon tonen zij zich wel heel ijverig in de strijd tegen de burger. Totdat deze opgeeft, verliest of met minder genoegen neemt dan waar hij recht op heeft.”
Kunnen corporate advocaten in navolging van de familierechtadvocaten ook eigen gedragsregels opstellen?
“De gedragsregels voor advocaten uit 2018 doen onvoldoende recht aan de verschillende contexten waarin advocaten opereren. Binnen de advocatuur zijn de ideeën over een goed advocaat vaak gebaseerd op de strafrechtadvocatuur. Een verdachte heeft met het Openbaar Ministerie een heel machtige partij tegenover zich, en dan is het cruciaal dat een advocaat soms tot het gaatje gaat om te zorgen dat de verdachte, die in een heel kwetsbare positie verkeert, een eerlijk proces krijgt. Helaas wordt deze blauwdruk vaak geprojecteerd op de corporate praktijk waarin die kwetsbaarheidsassumptie niet zonder meer aan de orde is. Een groot bedrijf is niet hetzelfde als een verdachte van vlees en bloed. Ook liggen de machtsverhoudingen in de corporate advocatuur vaak anders. Vanuit rechtsstatelijk oogpunt is het belangrijk dat de advocaat ook bekijkt of dat bedrijf misschien zelf een bedreiging vormt voor de rechtsstaat en de rechten van anderen. Je kunt dan van de advocaat verwachten dat hij ook het algemeen belang of de belangen van kwetsbare derden meeweegt. Dit is in de internationale literatuur een breed geaccepteerd idee. In de gedragsregels in de VS zijn er aparte regels voor gevallen dat de cliënt een onderneming is. In Nederland niet. Je zou ook in de gedragscode kunnen opnemen welke factoren advocaten moeten meenemen, zoals machtsongelijkheid en risico’s voor mensenrechten. In de Advocatenwet staat dat de advocaat partijdig is voor de gerechtvaardigde belangen van de cliënt. Maar wat is in een concreet geval dan een gerechtvaardigd belang? Daar hebben we het over tijdens werkgroepen. Dat vinden studenten interessant.”
Advocaten waarschuwen ook dat je de advocaat niet moet vereenzelvigen met zijn cliënt.
“Iedereen heeft recht op een advocaat. Punt. Het gaat er ook niet zozeer om dat je bepaalde cliënten niet mag bijstaan, het gaat erover of er grenzen zijn aan wat je voor ze doet. Al kan een individuele advocaat zichzelf natuurlijk soms wel de vraag stellen: moet ík de persoon zijn die een bepaalde cliënt bijstaat?”
In uw oratie plaatst u vraagtekens bij het geweten als inspiratiebron voor juristen. Waarom kan de persoonlijke moraal niet de leidraad zijn van juristen?
“Omdat het geweten een hoogstpersoonlijke aangelegenheid is die zich lastig laat evalueren of bediscussiëren in een publieke setting. Dit is problematisch voor juristen, omdat hun beslissingen vaak gepaard gaan met publieke machtsuitoefening. Denk aan overheidsjuristen die toeslagen terugvorderen. Ook speelt het risico van willekeur, van rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Het ene geweten is het andere niet. En het geweten van de gemiddelde jurist waarborgt vanuit rechtstatelijk oogpunt ook weinig. De laatste jaren hoor ik bijvoorbeeld vaker van studenten dat ze geen mensen zouden willen bijstaan die verdacht worden van verkrachting. Het lijkt me niet dat we deze groep hun recht op effectieve rechtsbijstand zouden willen onthouden.”
Van Domselaar is dus kritisch op het ideaal van de ‘gewetensvolle jurist’. “Het risico is dat juristen dan meer gepreoccupeerd zijn met ethische zelfontplooiing dan met de rechtsstaat of de fundamentele rechten van anderen.”
Onderwijs
Wat is volgens u de rol van het beroepsethisch onderwijs?
“Mijn collega’s en ik proberen studenten bij te brengen dat er verschillende manieren zijn om een goed jurist te zijn. We laten studenten reflecteren op de mogelijke rechtvaardiging van juridisch handelen. Voor verschillende juridische rollen confronteren we hen met verschillende ideaaltypen, zoals de responsieve overheidsjurist, de rechtsstatelijke overheidsjurist, de gewetensvolle overheidsjurist en de legalistische overheidsjurist. Zodat studenten zien dat er wat te kiezen valt en wat er bij die verschillende ideaaltypen op het spel staat. Studenten begrijpen het belang daarvan, maar een relevante vraag voor hen is ook hoe ze een goede boterham kunnen verdienen.”
Praktijkjuristen
Welke filosofen inspireren u bijzonder?
“Filosofen die ik graag lees zijn Bernard Williams en Iris Murdoch. Zij maakten in de jaren vijftig deel uit van een groepje filosofen in Oxford die probeerden met hun filosofie recht te doen aan praktische vraagstukken zoals die door concrete mensen ervaren worden. Ik vind het ook belangrijk dat mijn theoretisch werk dicht op de huid zit van de praktijkjurist.”
Van Domselaar heeft dan ook veel contact met praktijkjuristen. “Ik blijf gefascineerd door hoe juristen in hun alledaagse praktijk lastige keuzes maken en heb daar, als academicus, veel respect voor.” Zo spreken Van Domselaar en haar collega’s als ‘kritische vrienden’ geregeld met gemeentejuristen over dilemma’s in het beroep. “Gemeentejuristen moeten op super concreet niveau onder hoge tijdsdruk steeds weer kiezen hoe zij zich verhouden tot het recht, tot de burger en tot hun organisatie. De gemeente wil vaak burgergerichter werken, en de vraag is wat dat precies betekent, ook voor de werkprocessen. Het is een geschenk dat je als wetenschapper daarover met praktijkjuristen een onbevangen gesprek kunt voeren. Ik kan denkkaders aanbieden waarmee zij kunnen reflecteren op de vragen waarmee ze bezig zijn. We nodigen in onze vakken trouwens ook veel praktijkjuristen uit. Bij het mastervak Advocatuur en Beroepsethiek hebben we iedere week een advocaat als gastspreker.”
Grootschalig onrecht
In de rechtspraktijk is tegenwoordig veel meer aandacht voor ethische vraagstukken dan twintig jaar geleden, constateert Van Domselaar. “Aandacht voor beroepsethiek is vaak een reactie op grootschalig onrecht of grootschalige misstanden”, licht ze toe. “Een van de lessen van de Toeslagenaffaire is dat juristen meer oog hebben voor de positie van concrete burgers.”
De hoogleraar denkt ook dat de rechtswetenschap bij zichzelf te rade moet gaan. “Ik ben er niet zeker van of de rechtswetenschap de rechtsvragen die voor burgers relevant zijn wel voldoende adresseert. Leerstoelen zoals sociaal zekerheidsrecht, sociaal recht en familierecht die evident cruciaal zijn voor
burgers, zijn er in ieder geval niet veel meer.”
Van Domselaar pleit dus voor een burgergerichte beroepsethiek én een burgergerichte rechtswetenschap.
