De Wet werk en zekerheid is een goudmijn voor juristen. “Er zitten een heleboel gaten in die wet.” Zzp’ers en andere flexwerkers verdienen meer bescherming. En tegen seksuele intimidatie mag wel wat krachtiger worden opgetreden, aldus hoogleraar arbeidsrecht en advocaat Stefan Sagel: “In zaken waarin vaststaat dat sprake is geweest van seksuele intimidatie, komt het vaak niet tot ontslag. Er is een categorie rechters die er nogal soft inzit, vind ik.”
U bent hoogleraar arbeidsrecht en treedt als advocaat vaak op in cassatie bij de Hoge Raad. Waarom bent u destijds rechten gaan studeren?
“Volgens mij zijn er drie categorieën studenten: degenen die rechten gaan studeren omdat het een brede studie is waarmee ze nog alle kanten op kunnen. Een groep die wordt aangetrokken door de glamour van de rechtspraktijk zoals die in televisieseries wordt geschetst. En de categorie die zich meer principieel aangetrokken voelt tot vraagstukken over recht, rechtvaardigheid en ordening van de samenleving. Tot die laatste groep behoorde ik. Hoewel ik ook graag naar het conservatorium was gegaan. Ik speelde een beetje contrabas en aardig piano. Maar ik wist heel goed dat ik daar uiteindelijk nooit echt de top zou halen.”
Doperwtenfabriek
Principiële juristen die willen opkomen voor de gerechtvaardigde belangen van minderbedeelde particulieren en bedrijven hebben het moeilijk. Op de gefinancierde rechtsbijstand wordt al jaren bezuinigd. U bent partner van een groot commercieel kantoor. Wat blijft daar van uw principes over?
“Toen ik in 1998 solliciteerde bij De Brauw kreeg ik een beduimelde kartonnen folder in mijn hand gedrukt waarin stond: ‘Het is hard werken voor een gemiddeld salaris.’ Gek genoeg dacht ik toen: daar moet ik zijn, want daar gaat het primair om de inhoud. Ik vind het belangrijk dat elke advocaat, ook die aan de Zuidas, zich realiseert dat hij een maatschappelijke rol heeft te spelen. Advocaat zijn is meer dan alleen geld verdienen. Ook kantoren als dat van mij moeten hun fair share nemen en ook zaken oppakken omdat die voor de rechtsontwikkeling van wezenlijke betekenis zijn, of simpelweg omdat iemand een helpende hand nodig heeft. In cassatie doe ik regelmatig zaken op basis van een gereduceerd tarief, toevoeging, of zelfs pro bono. Ik ben intern eigenlijk nooit echt op het matje geroepen, omdat ik te weinig omzet draaide door te veel principiële zaken bij de Hoge Raad te bepleiten. Natuurlijk: er zijn partners die financieel van grotere waarde zijn voor kantoor, de echte rainmakers. Maar er zijn ook partners die een belangrijke rol spelen als het om reputatie gaat. Een advocatenkantoor is nog steeds iets anders dan een doperwtenfabriek. Het gaat niet alleen over winstmarges. De interessantste, juridisch mooiste zaken kunnen over het minste geld gaan.
“De topadvocatuur is in twintig jaar tijd extreem veel commerciëler geworden, dat is waar. Ook redelijk bemiddelde particulieren kunnen vaak nauwelijks een advocaat betalen. Maar als ook de grote kantoren hun verantwoordelijkheid nemen, juist op terreinen waarin ze excelleren, zou dat helpen om de toegang tot het recht en de rechtsontwikkeling te blijven garanderen. Met één principiële cassatiezaak voor een werknemer of een vakbond help je niet alleen dat individuele geval, maar honderden, soms duizenden vergelijkbare gevallen.”
SCHIKKEN
De minister voor Rechtsbescherming, Sander Dekker, is een voorstander van alternatieve vormen van geschillenbeslechting. Juridische procedures kosten te veel geld en juridische oplossingen zijn vaak schijnoplossingen, stelt hij. Wat vindt u van de tendens om steeds meer zaken te schikken?
“Dat is verstandig. Ik denk dat 95 procent van de ontslagzaken die wij doen, wordt geschikt. Logisch. Aan een procedure zit altijd een afbreukrisico, ook voor de werkgever, en de impact ervan voor een gemiddelde werknemer is gigantisch. Daaraan houd je snel een kras op je ziel over. Maar soms is er iemand die zegt: ik laat me zo niet behandelen. De kapster is daar een voorbeeld van [zie kader over de New Hairstyle-beschikking onderaan het artikel]. Een wereldzaak! Ze had een heel pittige advocaat die bij kantonrechter en het hof vol voor haar principes ging staan. Voor rechtsvorming heb je mensen met lef nodig. Moedige mensen die door durven te gaan, als het nodig is tot de Hoge Raad.”
GATEN IN DE WWZ
In 2015 werd de Wet werk en zekerheid (Wwz) ingevoerd. Die wet levert nogal wat reuring op in juridische kringen.
“De Wwz is een goudmijn voor de arbeidsrechtjurist. De wet is binnen no time door de Kamer geduwd en er zitten allerlei gaten in. De parlementaire geschiedenis spreekt zichzelf op veel punten tegen. Neem bijvoorbeeld de samenloop van de verschuldigdheid van de transitievergoeding met een terecht ontslag op staande voet. De aanspraak op die vergoeding vervalt pas bij ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer. In de memorie van toelichting stond dat de aanspraak ‘dus’ ook steeds vervalt bij een terecht ontslag op staande voet. Onzin, want de Hoge Raad leert al jaar en dag dat een dringende reden voor zo’n ontslag ook zonder enige verwijtbaarheid kan bestaan. Het ontslag op staande voet is een ordemaatregel, geen strafmaatregel. Een paar weken later staat er dan opeens in de nota naar aanleiding van het verslag dat bij een terecht ontslag op staande voet zonder verwijtbaarheid ‘uiteraard’ een transitievergoeding is verschuldigd. De Hoge Raad heeft in een aantal uitspraken fijntjes op dat soort inconsistenties in het wetgevingsproces gewezen. Het is soms best pijnlijk voor de wetgever.”
Het is gewoon een slechte wet.
“Nog afgezien wat je van de uitgangspunten van de wet vindt, het wetgevingsproduct is op allerlei punten niet goed doordacht; het is haastwerk geweest. Fundamenteel zit er hier en daar best wat in de gemaakte keuzes. Een belangrijk winstpunt is dat een einde is gemaakt aan de vrijheid van de werkgever om de beëindiging via opzegging of via ontbinding te realiseren. Al naar gelang de gekozen route konden de vergoedingen enorm uiteenlopen. Dat leidde tot rechtsongelijkheid. Die is nu verleden tijd. In de Wwz is de te volgen route afhankelijk van de ontslaggrond, en dezelfde vergoedingen gelden bij de verschillende routes. Ook de mogelijkheid van hoger beroep juich ik toe. Maar verder? Kijk, de Wwz wilde een zuiver systeem creëren waarin je alleen een arbeidsovereenkomst kunt beëindigen als je een honderd procent voldragen grond hebt. Geen gemarchandeer meer en de ontslagredenen staan met zoveel woorden in de wet genoemd. Dat klinkt theoretisch gezien allemaal heel mooi en principieel…”
Maar…
“Minister Asscher van Sociale Zaken was verantwoordelijk voor deze wet. Hij beoogde dat er door de Wwz veel minder geprocedeerd zou worden, omdat de wet hard and fast rules voor iedereen gaf. Maar het idee dat je het arbeidsrecht in zulke harde regels kunt vangen, ontkent hoe ingewikkeld en geschakeerd arbeidsverhoudingen zijn. Het arbeidsrecht is niet zwart-wit, het vereist maatwerk. Dus zo’n wet, dat gaat niet werken.
“Er liggen nu zo’n twintig uitspraken van de Hoge Raad over de Wwz. Naar mijn idee is daarin een duidelijke lijn te ontdekken. Je ziet dat de Hoge Raad probeert de nuance terug te brengen tegenover die hard and fast rules van de wetgever. De Hoge Raad lijkt de feitenrechter zoveel mogelijk armslag te willen geven om recht te doen aan de omstandigheden van het geval, binnen het nieuwe wettelijke kader. De Hoge Raad maakt daarbij gebruik van de wetsgeschiedenis die, laat ik het aardig zeggen, nogal multi-interpretabel is.
“De voorwaardelijke ontbinding na een ontslag op staande voet is er een voorbeeld van. De wetsgeschiedenis repte met geen woord over die rechtsfiguur die in het oude recht heel vaak werd gebruikt als veiligheidsnet. Gewoon over het hoofd gezien in de haast. De Hoge Raad concludeerde dat de wetgever de mogelijkheid klaarblijkelijk niet principieel heeft willen uitsluiten, omdat hij er niets over heeft bepaald. De voorwaardelijke ontbinding bleef voor bijzondere, klemmende gevallen mogelijk. Een ander voorbeeld betreft de mogelijkheden die de rechter in hoger beroep heeft na een onterechte ontbinding in eerste aanleg. De wet noemt er twee. Ofwel de rechter herstelt in hoger beroep het dienstverband, ofwel hij kent een billijke vergoeding toe. De Hoge Raad leest de wetsgeschiedenis zo dat de rechter in hoger beroep ook kan besluiten om niets te oen; noch herstel, noch een billijke vergoeding. Kortom: maximale armslag voor de rechter.”
Gaat de Hoge Raad hiermee niet op de stoel van de wetgever zitten? Die beoogde immers duidelijke normen te geven waaraan iedereen zich moet houden.
“Wat betreft het ontslagrecht, gaat de Hoge Raad inderdaad best ver. Het lijkt erop dat de raadsheren niet veel van die hard and fast rules moeten hebben. Het mooiste voorbeeld van de vrijheid die de Hoge Raad neemt, is een recente uitspraak over het recht op een pro rato transitievergoeding bij een vermindering van de arbeidsduur. In de wet is dat niet geregeld. De Hoge Raad aanvaardt het toch. Hij wijkt daarmee op twee punten af van de wettelijke regels: enerzijds door een pro rato aanspraak te accepteren en anderzijds door daarvoor geen beëindiging van het dienstverband te verlangen. Dat is rechterlijke rechtsvorming in de overtreffende trap.”
THE GREAT ESCAPE
Door de Wwz moest het ontslagrecht toch soepeler worden? Zo klinkt het niet.
“Het is een misvatting dat de Wwz het ontslagrecht wilde versoepelen. Zo is het verkocht, maar dat is totaal niet aan de orde. De Wwz betekende gewoon een gouden deal voor de vakbonden. De wet verstevigt de positie van vaste krachten, als werkgever kom je er nauwelijks meer van af.
“Maar de bonden hebben hun hand een beetje overspeeld, ben ik bang. Er komt een herziening aan. [Inmiddels is deze door het kabinet aangekondigd; red.] Naar mijn stellige overtuiging gaat die herziening een enorme impact hebben. Je hebt nu een catalogus waarin de gronden staan op basis waarvan je kunt worden ontslagen. Grond a tot en met h. Wil je iemand ontslaan, dan moet aan een van die gronden helemaal zijn voldaan. Een combinatie van een beetje van verschillende gronden mag niet.
“In de praktijk blijkt dat het voor werkgevers heel moeilijk is om zo’n grond helemaal rond te breien. Bij sommige gronden wordt zo’n tachtig procent van de verzoeken afgewezen. De wetgever wil nu een nieuwe grond introduceren, de zogenaamde i-grond. Die grond staat wel een combinatie van factoren toe. Dat wordt the great escape. De wetgever denkt het beroep op die i-grond af te remmen door te bepalen dat de rechter maximaal een halve transitievergoeding extra kan toekennen als een beroep wordt gedaan op de combinatiegrond. Ik geloof daar niets van. Die transitievergoeding is nu maximaal 79.000 euro of een jaarsalaris als dat hoger is, maar voordat je daar bent, moet je wel zo ongeveer sinds halverwege de Punische oorlogen in dienst zijn geweest. Meestal gaat het om aanzienlijk lagere bedragen. Als een werkgever straks een transitievergoeding van 10.000 euro moet betalen en daarbij komt nog eens maximaal de helft, omdat hij met een incompleet dossier komt aanzetten, dan weet ik wel wat er gaat gebeuren: werkgevers gaan zich massaal beroepen op de i-grond, dat wordt de hoofdroute. En sterker nog: bij de onderhandeling voorafgaand aan een procedure kunnen ze de werknemer vrij eenvoudig onder druk zetten: als je nu tekent bij het kruisje, krijg je anderhalf keer de transitievergoeding, want die krijg je maximaal bij de rechter. En teken je niet, dan gaan wij er vol in en koersen we op minder. Als die i-grond doorgaat, zijn de werknemers straks veel slechter af dan voor de Wwz, want toen kon de rechter een tekort aan ontslaggrond zonder plafond financieel compenseren. Die i-grond lijkt een kleine ingreep, het spreekwoordelijke puntje op de i, maar dat is het niet. Het is een systeembreuk.
“Een veel principiëlere vraag die momenteel speelt, gaat over zzp’ers. De bescherming in ons arbeidsrecht is namelijk gebaseerd op de definitie van de arbeidsovereenkomst. Die dateert uit 1907. Bijna alle arbeidsrechtelijke bescherming in Nederland is opgehangen aan die definitie. Wie een arbeidsovereenkomst heeft, dobbert in een warm bad van rechtsbescherming, wie dat niet heeft, is tamelijk vogelvrij. Ik vind dat er een soort tussenvorm zou moeten komen die mensen zonder arbeidsovereenkomst beschermt. In Engeland heb je zo’n soort tussencategorie, namelijk the worker. Hij kan een beroep doen op een deel van de werknemersrechten. Natuurlijk ontstaan dan weer nieuwe afbakeningsproblemen, maar nu heeft een belangrijke groep werkenden helemaal geen poot om op te staan, terwijl anderen alle bescherming hebben.”
Seksuele intimidatie
Nog even over #MeToo: u hebt begin dit jaar gezegd dat er een categorie rechters is die eigenlijk te soft reageert op zaken waarin bewezen is dat sprake is van seksuele intimidatie op de werkvloer.
“Ja. En dat vind ik nog steeds. Ik heb nooit gezegd dat de enkele beschuldiging van seksueel ontoelaatbaar gedrag volstaat om te worden ontslagen. Maar als vaststaat dat er sprake is geweest van seksuele intimidatie op de werkvloer, dan moet dat een reden voor ontslag zijn. In de praktijk blijkt dat echter regelmatig niet zo te zijn.”
Hoe komt het dat rechters zo verschillend over dit soort zaken denken?
“Rechters waarderen de feiten blijkbaar anders. De een vindt het erger dan de ander. Het punt is dat er geen duidelijke rechtspraak is van de Hoge Raad. Ik heb een paar jaar geleden geprobeerd om hem de principiële uitspraak te ontlokken dat seksuele intimidatie in beginsel een dringende reden is voor ontslag op staande voet. De Raad wilde toen niet aan zo’n vuistregel. Misschien dat #MeToo daarin verandering brengt, dus wellicht moet ik nog eens een poging wagen.”
De New Hairstyle beschikking
Een kapster die al bijna dertig jaar bij een kapsalon in dienst is, krijgt te maken met nieuwe eigenaars. Die willen van de vrouw af. Eerst proberen ze dat door middel van een vaststellingsovereenkomst. Als dat niet lukt, wordt de kapster ingezet voor heel andere werkzaamheden dan ze gewend is; schoonmaken in plaats van knippen. Als die maatregel moet worden teruggedraaid, probeert de werkgever haar via het UWV te ontslaan op grond van een reorganisatie. Dat houdt ook geen stand. Een gevraagd vakantieverlof voor twee ochtenden wordt geweigerd. Uiteindelijk wordt ze op 4 augustus 2015 zonder toestemming van het UWV ontslagen. Op dat moment is net de Wet werk en zekerheid (Wwz) van kracht.
De kapster accepteert de opzegging, maar vraagt de rechter een hoge billijke vergoeding toe te kennen, namelijk € 57.699,07 bruto, naast de transitievergoeding die in de wet wordt genoemd. De kantonrechter en het hof vinden € 4.000,- bruto billijk genoeg op grond van de in de Wwz gestelde regels. Het hof kijkt daarbij uitdrukkelijk niet naar alle omstandigheden van het geval, maar oordeelt dat een billijke vergoeding alleen een punitieve en preventieve strekking heeft. Die vergoeding moet de werkgever doordringen van de onjuistheid van zijn handelwijze. Namens de kapster stelt Sagel cassatie in. Met succes. De Hoge Raad bepaalt op 30 juni 2017 dat het bij het bepalen van een billijke vergoeding niet gaat om het straffen van de werkgever, maar dat – om een billijk resultaat voor de werknemer te bewerkstelligen − ook kan worden gekeken naar de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, zijn leeftijd en de duur van het dienstverband.
