In haar uitspraak van 24 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1356) had de Afdeling bestuursrechtspraak, nadat ook advocaat-generaal Widdershoven een conclusie had genomen, een principiële uitspraak gedaan dat weigering, verlening of intrekking van gedoogverklaringen geen besluiten opleveren in de zin van artikel 1:3 Awb. Ruim vier jaar laten stelt de Afdeling voor coffeeshops haar jurisprudentie al bij in haar uitspraak van 13 september 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3431).
De achtergrond van deze zaak is de volgende. De Coffeeshop had een zogeheten gedoogverklaring (in feite een vergunning) voor onbepaald tijde om in Apeldoorn een coffeeshop te mogen exploiteren. In een uitspraak uit 2016 had de Afdeling geoordeeld dat gedoogverklaringen voor coffeeshops schaarse rechten zijn die niet zonder meer voor onbepaalde tijd mogen worden afgegeven en pas mogen worden afgegeven nadat daarvoor een transparante procedure is gevolgd. Het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn had bij brief 17 januari 2020 de gedoogverklaring voor onbepaalde tijd “omgezet” in een gedoogverklaring voor maar zes jaar. De coffeeshophouder was het hiermee niet eens en maakte daartegen bezwaar. In overeenstemming met de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2019 werd het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en het beroep daartegen ongegrond.
De Afdeling roept in haar uitspraak van 13 september 2023 nog eens de redenen in herinnering om destijds te oordelen dat het verlenen, weigeren of intrekken van een gedoogverklaring geen besluit was en daarmee ook niet gelijkgesteld kon worden. Dat was gedaan om meer duidelijkheid te verschaffen over de gecompliceerde rechtspraak en er waren andere processuele mogelijkheden om toch het oordeel van de bestuursrechter te kunnen krijgen (bijvoorbeeld het aanvragen van een vergunning, of het vragen van handhaving).
De Afdeling oordeelt nu dat het onevenredig bezwarend is om van een exploitant van een coffeeshop te verlangen dat hij een handhavingsbesluit uitlokt. Ten eerste omdat de exploitant van een coffeeshop geen vergunning kan aanvragen voor het exploiteren van een coffeeshop, omdat het exploiteren ervan nu eenmaal verboden is op grond van de Opiumwet. Ten tweede omdat een exploitant dan willens en wetens in strijd met de Opiumwet moet handelen om dan maar af te wachten of het bestuur gaat handhaven. Ten derde omdat er landelijk vervolgingsbeleid is van het Openbaar Ministerie dat de exploitant ook strafrechtelijk kan worden vervolgd indien hij in strijd met een gedoogverklaring en dus met de Opiumwet handelt.
De Afdeling komt tot de conclusie dat enerzijds wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat het exploiteren van een coffeeshop illegaal is, terwijl anderzijds feitelijk wél van overheidswege regulering plaatsvindt die onder omstandigheden verkoop van softdrugs mogelijk maakt. Het uitlokken van een handhavingsbesluit is daarmee te risicovol voor een houder van een coffeeshop.
Het is goed dat de Afdeling haar jurisprudentie heeft bijgesteld. De omstandigheden die de Afdeling heeft genoemd, kunnen zich evenwel bij meer gedoogsituaties voordoen. Kenmerk van gedogen is juist vaak dat enerzijds een activiteit illegaal plaatsvindt, maar toch regulering plaatsvindt en er ook strafrechtelijke vervolging dreigt of anderszins ‘toezichtsantecendenten’ ontstaan. Dit betekent mogelijk dat de jurisprudentie in meer gevallen zal moeten worden bijgesteld.
