Anders dan in omringende landen kan in Nederland de bestuurder van een rechtspersoon (hierna: BV) op zijn beurt ook weer een rechtspersoon zijn. Dit schept het gevaar dat de echte beleidsbepaler van vlees en bloed, de tweedegraads-bestuurder, zich achter zo’n BV-bestuurder verschuilt om aansprakelijkheid wegens wanbestuur te ontlopen. Om dit te voorkomen werd in 1986 als onderdeel van de zogeheten anti-misbruikwetgeving een wetsbepaling ingevoerd die de eenmaal vastgestelde aansprakelijkheid van de BV-bestuurder hoofdelijk doorgeeft aan degene(n) die daarvan bestuurder is, dan wel zijn.
Van meet af aan stond vast dat het ‘doorgeefluik’ van artikel 2:11 BW niet alleen geldt voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:248 BW, maar ook voor andere aansprakelijkheidsgronden genoemd in Boek 2 BW, zoals artikel 9, artikel 180 en artikel 249. De vraag was echter of ook bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) via artikel 2:11 BW hoofdelijk komt te rusten op de tweedegraads-bestuurder. Het belangrijkste, inhoudelijke argument dat daartegen pleit, is dat de onrechtmatige daad een sterk geïndividualiseerde aansprakelijkheidsgrond is, waartegen de bestuurder alle persoonlijke verweren in stelling kan brengen. Bovendien geldt daarvoor de hoge drempel van ernstig persoonlijk verwijt (Spaanse villa-arrest, HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Het hoofdelijkheidsautomatisme van artikel 2:11 BW is daarmee lastig te verenigen. Anderzijds wijst niets erop dat de wetgever de onrechtmatige daad buiten het bereik van dit automatisme heeft willen plaatsen. Bovendien is het juist de positie van tweedegraads-bestuurder die deze in staat stelt via de BV-bestuurder derden schade te berokkenen.
In zijn arrest van 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Leroux) heeft de Hoge Raad de knoop doorgehakt: het automatisme van artikel 2:11 BW werkt ook bij bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. Wel houdt de Hoge Raad ook voor de tweedegraads-bestuurder vast aan het vereiste van ernstig persoonlijk verwijt, zij het dat deze het ontbreken daarvan zelf zal moeten stellen en aannemelijk maken. Mij dunkt dat deze bewijslastverdeling recht doet aan het bijzondere karakter van het ondernemingsrecht binnen het algemene kader van het commune vermogensrecht. In voorkomend geval zal vooral de taakverdeling tussen meerdere tweedegraads-bestuurders – zo die er zijn – een beslissende factor vormen. Is er maar één, dan lijkt de bewijsopdracht van de Hoge Raad een probatio diabolica!
