Het Hof van Discipline veroordeelde deze zomer twee advocaten voor oneigenlijk gebruik van de derdenrekening. Terecht of niet?
Het ging in deze tuchtzaak om een bouwproject betreffende verduurzaming van tien woningen (ECLI:NL:TAHVD:2023:92). De cliënt van de advocaat was hierbij betrokken als aannemer. De klaagster in deze tuchtzaak wilde alleen als bouwregisseur en uitvoerder in het bouwproject optreden als er door de aannemer zekerheid zou worden gegeven voor betaling van de werkzaamheden. Er waren problemen ontstaan over de aanneemsom en alle tien bewoners waren daarbij betrokken. Er werd geprobeerd om een depotrekening te vinden waar de bouwsom op gestort zou kunnen worden, maar dat lukte niet. Desgevraagd ging de advocaat vervolgens akkoord met het verzoek om hiervoor zijn derdenrekening te gebruiken. De advocaat adviseerde de aannemer bij het sluiten van een (niet door hem opgestelde) vaststellingsovereenkomst, waarbij een betalingsprocedure werd afgesproken. De bewoners en subsidieverleners maakten vervolgens geld over op de derdenrekening. Van de derdenrekening werden facturen van onder meer de bouwregisseur (klaagster) voldaan. De aannemer ging failliet waarna de bouwregisseur de klacht indiende.
De klacht, die zowel door de deken, de Raad van Discipline (ECLI:NL:TADRSHE:2021:206) als het Hof gegrond werd geacht, bestond uit twee onderdelen:
- de derdengeldrekening ten behoeve van een cliënt als zekerheidsconstructie gebruiken: het is de advocaat niet toegestaan om derdenrekening te gebruiken als zekerheid voor hemzelf, zijn praktijk of derden.
- bankieren met de derdenrekening
De derdenrekening mag alleen worden gebruikt (par. 6.5.2 Voda) als de betaling direct is te relateren aan een zaak die de advocaat behandelt voor zijn cliënt en de gelden functioneel zijn voor het verloop van die zaak. Het is niet toegestaan om de derdenrekening te gebruiken voor betalingsverkeer van en aan een cliënt. De raad en het hof verweten de advocaat dat de derdenrekening is gebruikt als ware het een (bouw)depot. Een relatie met de zaak die de advocaat voor de aannemer in behandeling had, ontbrak. Daarvoor werd relevant geacht dat de advocaat niet betrokken was bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.
Deze uitspraak bevreemdt ons en wel om de volgende redenen. Raad en hof hangen hun oordeel op aan artikel 6:19 lid 3 Voda (en vervolgens 6.22 Voda). In dat artikel staat dat een advocaat derdengelden niet tot zekerheid van hemzelf, zijn praktijk of enige derde mag laten strekken. In de toelichting Artikel 6.19 Derdengelden | Regelgeving Advocatenorde wordt uitgelegd dat deze regel logisch is, omdat de stichting en advocaat niet de rechthebbende van de gelden zijn. Zouden de gelden wel tot zekerheid kunnen worden gesteld, dan worden ze betrokken bij een eventueel faillissement, aldus de toelichting. Daarmee wordt een eventueel faillissement van de advocaat bedoeld. De gelden moeten gescheiden blijven van de praktijk van de advocaat. Deze situatie speelde hier niet. De advocaat was niet zelf betrokken bij het geld. Wanneer een bedrag op de derdengeldrekening wordt gestort zodat een conservatoir beslag kan worden opgeheven, wordt de rekening eveneens als zekerheid gebruikt, namelijk de zekerheid voor de nakoming van een geldvordering. Dat is evenwel gewoon toegestaan.
De derdenrekening mag volgens de modelstatuten van de Stichting in grote lijnen worden gebruikt in twee situaties: (1) voor het ontvangen van een schadevergoeding of proceskostenveroordeling en het meteen doorstorten daarvan aan de rechthebbende en (2) voor het tijdelijk beheren van geld in afwachting van de uitkomst van een geschil. Als daarover duidelijkheid bestaat, dan wordt het geld aan de rechthebbende overgemaakt. Als de tijdelijk beheerde gelden naar verschillende partijen (rechthebbenden) worden overgemaakt in verband met de nakoming van een vaststellingsovereenkomst of de uitvoering van een vonnis, is geen sprake van bankieren met de derdengeldrekening.
Naar ons oordeel zijn de raad en het hof voorbijgegaan aan het model en was er sprake van de tweede situatie. De advocaat heeft op een toegestane wijze gelden ontvangen, tijdelijk beheerd en overgedragen aan de rechthebbenden, in dit geval de betrokkenen bij het bouwproject. Relevant is dat er wel een relatie leek te zijn met een door de advocaat behandelde zaak. Er was tenslotte een geschil waarbij de cliënt van de advocaat betrokken was en de advocaat hem daarbij rechtsbijstand verleende. Dat geschil kon alleen worden opgelost door deze constructie toe te passen. Het ter beschikking stellen van de derdenrekening gebeurde binnen de kaders van de behandeling van de opdracht van de advocaat. Juist voor zo’n geval heeft een advocaat een stichting derdengelden ter beschikking. Aan het ongeoorloofd stellen van zekerheid of bankieren met de derdenrekening komen we met deze redenering niet toe.
Deze analyse is uitsluitend gebaseerd op de uitspraken, wij kennen de onderliggende stukken niet. De feiten liggen misschien anders.
