Het komt – zo is mijn observatie vanuit de rechtspraktijk – met regelmaat voor dat partijen hebben gedwaald ten aanzien van de fiscale gevolgen van een rechtshandeling. Gelet op de hand over hand toegenomen complexiteit van het (internationale) belastingrecht is dat ook niet vreemd. Ook als belastingplichtigen, of beter: zélfs als belastingplichtigen, zich hebben laten adviseren kan het gebeuren dat zij een rechtshandeling aangaan die zij niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten, indien zij op de hoogte waren geweest van de (andersluidende) fiscale gevolgen. In die gevallen kan een beroep op dwaling uitkomst bieden (art. 6:228, lid 1, BW).
Het adagium ‘Iedereen wordt geacht de wet te kennen’ – waarvan het fictiekarakter mij vooral bij het nakijken van hertentamens duidelijk wordt – laat onverlet dat belastingplichtigen een overeenkomst kunnen hebben gesloten die zij bij een juiste voorstelling van fiscale zaken niet zouden hebben gesloten. Deze overeenkomst is dan met civielrechtelijk terugwerkende kracht vernietigbaar. Tegelijkertijd zou de bodem van de schatkist in beeld komen als het belastingplichtigen vrijstond een rechtshandeling net zo vaak te vernietigen totdat de meest voordelige fiscale weg zou zijn gevonden in het oerwoud van belastingregels.
De benadering van (rechts)dwaling in het belastingrecht vraagt dan ook een genuanceerde benadering. Onlangs heeft de Hoge Raad in een goed gemotiveerd arrest regels gegeven ten aanzien van geslaagd beroep op dwaling in het belastingrecht. In die zaak had een belastingplichtige van zijn oudtante in 2015 een woning met een waarde van € 325.000 gekocht voor € 225.000. Partijen hebben daarbij voor ogen gehad de schenking zo vorm te geven dat slechts € 12.000 belasting verschuldigd zou zijn. Toen ineens bleek dat € 30.000 belasting was verschuldigd en dus aanzienlijk meer dan de adviseur had medegedeeld zijn – vide de rechtbankuitspraak (r.o. 4) – “zowel eiser als de oudtante erg geschrokken”. Partijen hebben de schenking teruggedraaid door deze om te zetten in een lening en deze later kwijt te schelden.
De Hoge Raad oordeelde dat partijen met een beroep op wederzijdse dwaling de fiscale gevolgen kunnen aanpassen. Hoewel de civielrechtelijk aan dwaling verbonden terugwerkende kracht voor het belastingrecht niet meebrengt dat de belastbare feiten “nooit hebben bestaan”, kan daarentegen wel rekening worden gehouden met het ongedaan maken van de overeenkomst. Voor de rechtspraktijk is zeer belangrijk dat de Hoge Raad daarbij beslist dat van partijen niet mag worden verlangd dat zij de dwaling nog eens aan de inspecteur moeten bewijzen. Ook kan de inspecteur niet met succes betogen dat de dwaling voor rekening van de dwalende dient te blijven (art. 6:228, lid 2, BD); slechts partijen – zo besliste de Hoge Raad reeds eerder – kunnen zich daarop beroepen. Uitsluitend in die gevallen waarin het beroep op vernietiging door partijen “slechts is voorgewend” behoeft de inspecteur geen gevolgen te verbinden aan een beroep op (wederzijdse) dwaling. De inspecteur dient dit dan wel te bewijzen.
