In een conclusie van de advocaten-generaal Widdershoven en Wattel (van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468) wordt het gaspedaal nog wat dieper ingetrapt en terecht wat ons betreft. De toepassing van bestuursrechtelijke regels zou voor burgers en ondernemingen immers nooit onevenredige uitkomsten mogen hebben, ongeacht in welk jasje (formele wet, lagere regelgeving of beleidsregel) een maatregel verpakt zit of hoe deze kan worden gekwalificeerd (bestraffend of niet).
De advocaten-generaal bepleiten dat de bestuursrechter de evenredigheid van bestuurlijke maatregelen moet toetsen zoals dat in het Europese recht gebeurt (via de drietrapsraket: is de maatregel geschikt om het beoogde doel te bereiken, is de maatregel noodzakelijk, en is er geen minder ingrijpende actie mogelijk en is de maatregel qua maatvoering redelijk). Verder zou de bestuursrechter de intensiteit van zijn toets moeten laten afhangen van de concrete belangen die bij een bestuurlijke maatregel zijn betrokken en van de vraag in hoeverre die maatregel de grondrechten aantast. Daarbij is een glijdende schaal nodig als het om de toetsingsintensiteit gaat.
Daarnaast vinden de staatsraden advocaat-generaal dat de bestuursrechter een bestuurlijke maatregel ook aan het evenredigheidsbeginsel moet kunnen toetsen als de lagere regelgeving of beleidsregelgeving bepaalt dat de maatregel moet worden opgelegd. Daarbij doet het er niet toe of de regelgever bepaalde gevolgen al dan niet heeft voorzien. Onderliggende regelgeving kan dan ook onverbindend worden verklaard als deze structureel leidt tot onevenredige uitkomsten, zodat deze ook niet meer in andere zaken kan worden toegepast. Ten aanzien van formele wetgeving lopen de advocaten-generaal tegen het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet aan hoewel zij dat zo beperkt mogelijk uitleggen en, als zij toch bezig zijn, ook nog pleiten voor de opheffing daarvan. Als er strijd is met Europees recht (zoals het eigendomsrecht van artikel 1 EP EVRM) is er geen verschil met de toetsing bij lagere regelgeving. Is er geen strijd met Europees recht dan kan de bestuursrechter de formele wet niet onverbindend verklaren. Hij kan deze wet wel in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Zijn die omstandigheden wel betrokken, dan moet de rechter het laten bij een verklaring dat de desbetreffende wet rechtsbeginselen, zoals evenredigheid, schendt waarna de wetgever weer aan zet zou moeten zijn.
Het voorgaande laat zien dat de rechtsontwikkeling in het bestuursrecht in een stroomversnelling is terechtgekomen. In ieder geval als het aan de advocaten-generaal ligt. Nu maar hopen dat de Afdeling bestuursrechtspraak en de andere hoogste rechters het water vrij laten stromen.
