“Niets is wat het lijkt, als je maar goed kijkt” (C.C.S. Crone 1914-1951). Aan deze dichtregel moest ik denken toen de Hoge Raad op 7 februari 2014 twee arresten wees over de vraag of iets wat civielrechtelijk “eigen vermogen” is, maar evident kenmerken van een geldlening vertoont, voor fiscaalrechtelijke doeleinden als “vreemd vermogen” moet worden aangemerkt. Herkwalificatie dus: van eigen vermogen tot vreemd vermogen. De Hoge Raad besliste dat een dergelijke herkwalificatie niet aan de orde is: eigen vermogen blijft eigen vermogen (ECLI:NL:HR:2014:181 en ECLI:NL:HR:2014:224). Hij baseert zijn oordeel op de strekking van de deelnemingsvrijstelling en ondersteunt beide beslissingen onder verwijzing naar de rechtszekerheid. Evenmin is sprake van fraus legis, zo oordeelde de Hoge Raad in beide zaken.
Het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen kan worden gerekend tot de evergreens van het Nederlandse belastingrecht. Het ging – tot 7 februari 2014 – eigenlijk altijd om de “andersom‑situatie”. Iets wat civielrechtelijk werd vormgegeven als vreemd vermogen zou voor fiscale doeleinden eigen vermogen zijn. In die gevallen kijkt de Hoge Raad wel door de wimpers en ziet de civielrechtelijke lening soms als eigen vermogen. De betaalde “rente” is bij de debiteur dan niet‑aftrekbaar. Het belang in bovengenoemde zaken lag andersom. Het gaat hier om de ontvanger van de vergoeding. Kan deze de betaling aanmerken als vergoeding voor eigen vermogen en daarop de deelnemingsvrijstelling toepassen? Ook als deze vergoeding sterk lijkt op “rente” en (in één van beide zaken) zelfs aftrekbaar is bij de betaler? De Hoge Raad zegt geparafraseerd: “het is wat het is en niet wat het lijkt te zijn”: eigen vermogen dus. In de literatuur wordt betwijfeld of de Hoge Raad wel “goed” heeft gekeken. Desalniettemin lijkt de gedeelde opvatting dat de beslissing vanuit het gezichtspunt van rechtszekerheid goed is gezien.
