Deze omvangrijke fraudezaak werden door de (Haagse) deken en het BFT onderzocht. Er volgde ook een strafrechtelijk onderzoek. Het Openbaar Ministerie vorderde beide toezichtrapporten en die zijn door de rechter-commissaris in beslag genomen. Maar de toezichthouders beriepen zich op het verschoningsrecht want zonder zelfstandig verschoningsrecht zullen zij niet meer de informatie verkrijgen die voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is. De rechtbank stelde de deken in het gelijk en gelastte de teruggave van de inbeslaggenomen stukken, maar in de zaak van het BFT stelde de rechtbank het BFT in het ongelijk en bleef het beslag van kracht. In beide zaken stelden het OM en BFT cassatieberoep in.
Verschoningsrecht
Een advocaat en een notaris zijn verplicht om bij al hetgeen hen bij de uitoefening van hun beroep vertrouwelijk ter kennis is gekomen geheimhouding te betrachten. Hieraan is het zogenoemde professionele verschoningsrecht verbonden. Uitgangspunt is dat het verschoningsrecht in principe voorrang heeft boven de waarheidsvinding. Maar het verschoningsrecht is niet absoluut: er kunnen zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan de rechter het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding kan doorbreken. Daarbij geldt dat de gegevens niet op een andere minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen en dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder gaat dan strikt nodig is.
Advocatenwet
Volgens de A-G kent de Advocatenwet voor de deken een zelfstandige aan het toezicht gerelateerde geheimhoudingsplicht. Hierin ligt een zelfstandig afgeleid verschoningsrecht voor de deken als toezichthouder besloten. Dit is niet afhankelijk van de vraag of de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde advocaat daar al dan niet een beroep op doet. De A-G spreekt van een ‘lex-specialisverschoningsrecht’: het verschoningsrecht ligt besloten in een wettelijke geheimhoudingsplicht, te vergelijken met wat voor belastingambtenaren geldt. De A-G staat daarmee achter de beslissing van de rechtbank dat de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt.
Zwaarwegend belang
De rechtbank oordeelde dat de fraude bij Pels Rijcken een ernstig strafbaar feit betreft, maar het feit dat dit leidde tot grote maatschappelijke onrust – juist omdat er op het kantoor van de landsadvocaat werd gefraudeerd – betekent niet dat dit ‘uitzonderlijke omstandigheden’ zijn die een doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen. Het OM, vond de rechtbank en nu ook de A-G, heeft niet voldoende duidelijk gemaakt dat een zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid met de kennisneming van de in beslag genomen informatie. Het OM heeft ook niet weersproken dat de waarheid ook op andere wijze aan het licht kan worden gebracht. Ten overvloede wijst de AG erop dat het zelfstandige verschoningsrecht van de deken zich zou moeten uitstrekken over alle gegevens die in het kader van de toezichthoudende taak door de deken zijn verzameld. Maar dit punt speelt niet in het cassatieberoep dat het OM heeft ingesteld, wel in de zaak van het BFT.
Wet op het notarisambt
Het BFT houdt als zelfstandig bestuursorgaan toezicht op het notariaat. Notarissen moeten aan dit toezicht meewerken en kunnen zich niet beroepen op hun geheimhoudingsplicht. Een zelfstandig verschoningsrecht voor het BFT is niet met zoveel woorden in de Wet op het notarisambt vastgelegd. Volgens de rechtbank komt het BFT geen zelfstandig verschoningsrecht als toezichthouder toe, maar alleen een van de notarissen afgeleid verschoningsrecht. De A-G ziet dit anders: een functioneel en dus zelfstandig verschoningsrecht doet meer recht aan de positie van het BFT als onafhankelijk toezichthouder op het notariaat, een beroepsgroep waarvoor vertrouwelijkheid onomstotelijk een kernwaarde vormt. Zonder een zelfstandig verschoningsrecht zal de informatiepositie van het BFT als toezichthouder verzwakken. Dat betekent niet dat het BFT in het geheel geen informatie aan het OM hoeft te verschaffen. Zo moet het BFT aangifte doen als uit een onderzoek strafbare feiten naar voren komen. Een zelfstandig verschoningsrecht geeft het BFT het recht zelf te bepalen welke informatie daarbij met het OM wordt gedeeld. Het OM beschikt vervolgens over voldoende (eigen) opsporingsbevoegdheden om de waarheid aan het licht te brengen.
Zeer uitzonderlijke omstandigheden
Verder oordeelde de rechtbank dat in de Pels Rijcken-zaak zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het afgeleide verschoningsrecht van het BFT rechtvaardigen. Maar omdat de betrokken notarissen geen klaagschrift hebben ingediend, kan het BFT zich niet op het afgeleid verschoningsrecht beroepen. Dat heeft tot gevolg dat het cassatieberoep van het BFT wat de daartegen aangevoerde klachten betreft niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De A-G adviseert de Hoge Raad in deze zaak de beslissing van de rechtbank te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Amsterdam voor nieuwe behandeling en beoordeling.
De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 26 november 2024. Lees hier de conclusies van de A-G: ECLI:NL:PHR:2024:819 en ECLI:NL:PHR:2024:818. Over de fraudezaak-Pels Rijcken is een documentaire gemaakt.
