Haar belangstelling voor internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (IMVO) ontstond tijdens een reis in Zuidelijk Afrika. “Toen ik pas aan de universiteit werkte, reisde ik veel”, vertelt Liesbeth Enneking, “en het viel me op dat mensenrechten in Nederland zoveel anders werden beleefd dan in Zuidelijk Afrika.”
Ze las in die tijd veel over rechtszaken tegen multinationals in de Verenigde Staten wegens mensenrechtenschendingen in ontwikkelingslanden. “Het voelde als onrechtvaardig dat wij ons verrijken door schadelijke activiteiten in dat soort landen, en in die rechtszaken werd dat aan de kaak gesteld.” Ze constateert nu dat wij in het Westen nog steeds rijker worden door schendingen van mensenrechten en milieu elders. “De kosten worden geëxternaliseerd, in landen waar de bescherming van burgers tegen dit soort schendingen lager is, en die dubbele standaard is niet eerlijk.” Haar gevoel van urgentie is alleen maar groter geworden sinds ze kinderen heeft gekregen. “Ik maak me veel zorgen over welke wereld ik nalaat aan mijn kinderen.” Beleidsmakers, ondernemingen, consumenten en ngo’s doen allemaal wat, maar het is nog veel te weinig, meent Enneking. “Dan denk ik: toe nou, we kunnen meer en beter dan we nu doen!”
Verantwoordelijkheid
Als hoogleraar Corporate Responsibility and Sustainability aan de Erasmus School of Law onderzoekt ze welke verantwoordelijkheid westerse ondernemingen hebben voor de negatieve gevolgen voor mens, milieu en klimaat van activiteiten van henzelf of zakelijke relaties. Voorbeelden van onderzoeksvragen: in hoeverre moeten die ondernemingen voorkomen dat lokale dochtermaatschappijen of toeleveranciers schade veroorzaken in gastlanden? Als er schade ontstaat, onder welke omstandigheden kunnen de betrokken ondernemingen daarvoor dan in hun westerse thuislanden aansprakelijk worden gesteld? En: wat is de mogelijke rol in dit verband van wetgeving in diezelfde westerse thuislanden?
Op die vragen waren lange tijd geen duidelijke antwoorden. Bedrijven beriepen zich er met succes op dat niet zij, maar hun buitenlandse dochters en toeleveranciers aansprakelijk waren, en dat de verantwoordelijkheid voor de bescherming van milieu en mensenrechten niet bij hen lag maar bij de gastlanden. De ommekeer kwam in 2011 met de introductie van de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s), waarvan de normen voor bedrijven later zijn overgenomen in de OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen. Volgens die richtlijnen moeten alle bedrijven een continu proces van zes stappen doorlopen. Dat houdt in: IMVO-beleid maken voor het bedrijf, IMVO-risico’s in kaart brengen van eigen activiteiten en van bedrijven waar ze zaken mee doen, het stoppen of beperken van de negatieve gevolgen, monitoren van de eigen acties, communiceren wat ze hebben gedaan, en, als ze betrokken zijn geweest bij schendingen: zorgen voor of meewerken aan herstel en verhaal voor benadeelden.
Het uit de UNGP’s en OESO-richtlijnen voortvloeiende duediligencebeleid is niet bindend, maar de normen hebben sinds 2011 steeds meer een bindend karakter gekregen door onder meer IMVO-convenanten, eisen in aanbestedingen, subsidievoorwaarden en rechterlijke uitspraken.
Door het IMVO-convenantenbeleid hoopte de Nederlandse overheid in de achterliggende jaren de toepassing van due diligence in hoogrisicosectoren te bevorderen. Er kwamen elf convenanten tot stand, met grote verschillen wat betreft ambitieniveau, dekkingsgraad en juridische binding. En in een aantal hoogrisicosectoren, zoals olie en gas, is geen convenant afgesloten. Veel heeft het polderen nog niet opgeleverd. In 2020 bleek slechts 1,6 procent van de grote en middelgrote Nederlandse bedrijven uit hoogrisicosectoren zich te hebben aangesloten bij een convenant. Uit een andere meting bleek dat nog geen twee procent van Nederlands ruim 700 grootste ondernemingen daadwerkelijk het volledige duediligence-proces uit de OESO-richtlijnen toepast. Enneking: “Er is maar een beperkt effect te verwachten van vrijwilligheid.”
Breekijzer-zaken
Daarom kon het Nederlandse IMVO-beleid wel een steuntje in de rug gebruiken van de rechter. ‘Breekijzer-zaken’ noemt Enneking de twee uitspraken van de Nederlandse rechter waarin de ongeschreven of niet-bindende IMVO-gedragsnormen een bindend karakter kregen. Ze doelt op de zaak van de Nigeriaanse boeren die een lokale Shell-dochter en de moedermaatschappij
Royal Dutch Shell aansprakelijk hebben gesteld voor milieuschade door oliewinning in de Nigerdelta. En op de klimaatzaak waarin Milieudefensie van Shell een vermindering van CO2-emissies eiste. In beide gevallen werkte de rechter, à la Lindenbaum-Cohen, een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm om tot geldend recht.
“In de zaak van de Nigeriaanse boeren betoogde Shell dat een moedermaatschappij niet aangesproken kan worden op activiteiten van een lokale dochtermaatschappij. Maar de rechter heeft in hoger beroep bepaald dat een moedermaatschappij wel degelijk een zorgplicht kan hebben ten opzichte van derden die risico lopen op schade als gevolg van de activiteiten van de dochter”, legt Enneking uit. “Je bent medeverantwoordelijk als je weet dat met die activiteiten ernstige schade kan worden veroorzaakt aan mens en milieu en als de mogelijkheid bestaat om die te voorkomen. Je moet ingrijpen als dat kan. Dat is een belangrijke nieuwe stap in deze discussie.”
Shell
De andere uitspraak is die in de Klimaatzaak tegen Shell. “Volgens de rechter rust er in dit geval een zorgplicht op Shell om de aan de Shell-groep verbonden CO2-emissies in 2030 met 45 procent verminderd te hebben ten opzichte van het huidige niveau”, verklaart Enneking. Opvallend is daarbij dat Shell niet alleen verantwoordelijk wordt gehouden voor de eigen uitstoot, maar ook voor die van dochters, toeleveranciers en consumenten. “Daarmee komt de rechter op grond van onder meer de niet-bindende gedragsnormen uit de UNGP’s tot een vérstrekkende juridische verplichting.”
Enneking zegt dat de Nederlandse rechter hiermee internationaal een voorloper is. “Je ziet in andere landen dat het ook die richting op gaat, maar daar zitten nog geen zaken tussen waar het net als in Nederland tot een inhoudelijk eindoordeel is gekomen.”
Op welke schaal Nederlandse bedrijven direct of indirect betrokken zijn bij schendingen van mensenrechten en
milieu in ontwikkelingslanden, kan Enneking niet zeggen. “Bedrijven weten dat zelf vaak ook niet, omdat ze de risico’s niet volledig in kaart hebben gebracht. Het duediligenceproces maakt het voor bedrijven in principe onmogelijk om weg te kijken; geen vragen stellen kan niet meer. Maar zo lang het toepassen van due diligence niet verplicht is, gaan veel bedrijven in de praktijk niet heel actief op zoek naar aanwijzingen voor IMVO-schendingen, en dat snap ik ergens ook wel, want een bedrijf is geen goededoeleninstelling.”
Weerbarstige praktijk
Enneking zit in de monitoringscommissie van het IMVO-convenant voor de verzekeringssector, en ziet daar hoe weerbarstig de praktijk kan zijn. “Veel verzekeraars slaan stap 2 (waar zitten de IMVO-risico’s in de keten?) over en stomen dan meteen door naar stap 3 (stoppen of beperken negatieve gevolgen). De focus komt dan al snel te liggen op bekende risicosectoren, zoals de tabaksindustrie of wapenindustrie, of thema’s waarmee gescoord kan worden ve gevolgen die een financieel risico kunnen vormen voor het bedrijf zelf.”
Volgens Enneking gaat het in andere sectoren net zo. “Maar due diligence draait nu juist niet om prioritering op grond van eigenbelang, maar om prioritering van de meest ernstige gevolgen voor mens en milieu – voor anderen dus.” Ze vindt ‘People Planet Profit’ een prachtige slogan, maar constateert ook dat winst maken vaak strijdig is met maatschappelijk verantwoord ondernemen. “Als je de keuze vrij laat, laten bedrijven de winst prevaleren en dat snap ik ook wel.”
Met lichte tegenzin
Omdat IMVO-beleid op basis van vrijwilligheid onvoldoende heeft gewerkt, mikt het kabinet Rutte IV nu met lichte tegenzin op een duediligenceverplichting. Daarmee loopt Nederland in de pas met andere Europese landen, en uiteindelijk ook met de Europese Commissie die in februari 2022 met een voorstel voor een zogeheten Corporate sustainabilty duediligencerichtlijn is gekomen. “Dat is een vertaling van het zesstappensysteem uit de OESO-richtlijnen”, licht Enneking toe. “Soft law wordt hard law. Maar de richtlijn gaat minder ver. Financiële instellingen krijgen – ongetwijfeld mede als gevolg van een succesvolle lobby – een uitzonderingspositie. Verder geldt de richtlijn, anders dan de UNGP’s en de OESO-Richtlijnen, alleen voor grote ondernemingen. Dan staat er ook nog bij dat we die inspanningen niet kunnen verwachten van middelgrote of kleine ondernemingen. Het risico is dat veel van die bedrijven zullen zeggen: ‘We hoeven het niet te doen en er staat ook nog dat het niet van ons verwacht kan worden. Tot ziens’.”
Een publieke toezichthouder en het civiele aansprakelijkheidsrecht moeten het toezicht en de handhaving waarborgen. “Maar”, zegt Enneking, “op dat laatste gebied betekent het huidige voorstel een teruggang in de mogelijkheden die we in Nederland inmiddels kennen op grond van 6:162 Burgerlijk Wetboek en rechterlijke uitspraken, zoals de zaak van de Nigeriaanse boeren en de Klimaatzaak.”
Ze zegt dat de aansprakelijkheidsbepaling van de conceptrichtlijn vooral uitvluchten verschaft aan bedrijven, terwijl niets wordt gedaan aan de hoge drempels voor het starten van een procedure. Enneking doelt daarbij op kosten en complexiteit, de beperkte mogelijkheden tot bewijsverkrijging en beperkingen bij het instellen van een collectieve actie voor IMVO-normschendingen buiten Nederland.
Dus de EU-richtlijn is een verslechtering?
“Ja, dat vind ik wel. Er zijn veel mensen blij met die richtlijn. Die denken: ‘Beter iets dan niets’. Maar er was al een systeem. De richtlijn zet de klok terug en smoort rechtsontwikkelingen in de kiem. Omdat de richtlijn een gelijk speelveld tussen EU-lidstaten tot doel heeft, is de kans groot dat de ruimte om op nationaal niveau verder te gaan, heel klein wordt. Dat betekent dat de Nederlandse rechter en wetgever beperkt worden in hun mogelijkheden om onder omstandigheden méér te vragen van bedrijven. Dat vind ik problematisch.”
Ontkenningsfase
Positief is dat met de komst van verplichtingen en rechtszaken bedrijven en juristen nu gedwongen worden in actie te komen. Enneking: “Naarmate er meer verplichtingen komen, krijg ik meer vragen vanuit het bedrijfsleven. De bedrijven die proactiever zijn, hebben daar nu veel voordeel van. De achterblijvers zitten in de ontkenningsfase. Juristen zouden in deze context een veel prominentere rol kunnen spelen dan nu, meer de horizon verkennen. De maatschappelijke gedragsnorm van vandaag is de rechtsplicht van morgen. Maar in de praktijk worden juristen vaak pas wakker als de inkt van het vonnis droog is.”
Ingrijpende keuzes
Op de vraag of haar opvattingen ook invloed hebben op keuzes in haar persoonlijk leven, antwoordt ze: “Ik doe mijn best. We moeten het probleem niet volledig afschuiven op overheden en ondernemingen. We zijn ook verantwoordelijk in ons persoonlijk leven.”
Dat heeft geleid tot ingrijpende keuzes. “We hebben thuis gekeken wat we kunnen doen, waar de grootste impact zit. Dus niet meer vliegen, geen vlees, het huis isoleren, de auto zo weinig mogelijk gebruiken. Maar we zijn er nog niet. Veganistisch zijn is bijvoorbeeld erg moeilijk met drie jonge kinderen. Dus je zit met dezelfde dilemma’s als bedrijven.”
Als hoogleraar wil ze ook studenten inspireren om zich te verdiepen in eerlijke handel en duurzaamheid. Als onafhankelijk lid van het Nationaal Contactpunt OESO-richtlijnen (een geschilbeslechter over IMVO-disputen) is het onder meer haar taak de essentie van richtlijnen uit te dragen naar het bedrijfsleven. “Maar dat is niet voldoende, dan ben je eigenlijk al te laat.”
Laatst vroeg een student haar na een college over IMVO-zorgplichten: ‘Kinderarbeid, komt dat nog voor dan?’ “Daaruit blijkt dat we onze studenten veel te weinig handvatten geven”, concludeert ze. “Daar ben ik mee bezig in mijn huidige werk. We moeten zorgen dat geen enkele student hier afstudeert zonder kennis over de rol van het recht bij duurzaamheidsvraagstukken.”
Willen de studenten het wel weten?
“We willen allemaal liever onze kop in het zand steken, maar de generatie na ons krijgt hier last van, meer nog dan wijzelf. Als iedereen zich blijft beroepen op ‘ik kan toch niks’ en ‘ik weet toch niks’, gaan we met zijn allen naar de knoppen. Je moet studenten de mogelijkheid bieden om daar iets aan te veranderen. Het is onze rol als onderwijsinstelling om mensen de wetenschap, de feiten en de dilemma’s bij te brengen. Als iemand alleen in zijn eigenbelang geïnteresseerd is, kunnen we dat als universiteit niet verhelpen. Maar we kunnen studenten wel de benodigde kennis en de vaardigheden bijbrengen om het verschil te maken.”
Onder de loep
Universiteiten moeten zichzelf ook onder de loep nemen, vindt Enneking. “Waarom vragen wij aan ons pensioenfonds ABP om niet te beleggen in fossiele brandstoffen en hebben we als universiteit wel een samenwerkingsverband met Shell? Dat is toch gek? Op zijn minst zou je als publieke instelling ook eens moeten kijken wat er uitkomt als je je eigen activiteiten en die van je ketenpartners langs de lat legt van de normen uit de UNGP’s en de OESO-richtlijnen. Dat is iets waar we mee aan de slag moeten.”
Hoe groot is de rol van consument? Die kan toch kiezen een product al dan niet te kopen?
“We moeten inderdaad niet alleen naar de ondernemingen wijzen. Maar voor de consument is veel onduidelijk, bijvoorbeeld over de ware prijs van producten en over keurmerken. Een ander verhaal is: hoeveel producten koop je? Om iets aan het klimaat te doen, moeten we ons hele systeem veranderen, minder consumeren. Maar daar is geen keurmerk voor.”
Hoe kijkt u aan tegen de Urgenda-uitspraak? Diederik Samsom uitte dit voorjaar zijn twijfel over het nut van rechtszaken. Als Nederland de CO2-uitstoot van de Nederlandse rechter omlaag moet brengen, kunnen de emissies in Duitsland gewoon doorgaan.
“Er is in deze context geen ideaal mechanisme. Het moet een samenspel zijn waarin ook rechtszaken een rol hebben.” Ze verwijst naar de vijf V’s uit een IMVO-beleidsnotitie van het ministerie van Buitenlandse Zaken uit 2020: voorlichten, vergemakkelijken, verleiden, voorwaarden stellen en verplichten. “Wetgeving hoort erbij, maar rechterlijke uitspraken ook. De rechter zal altijd een rol hebben als spreekbuis van maatschappelijke verandering. En: we moeten stoppen met naar anderen te wijzen, of het nu de Duitsers zijn, de Chinezen of de Russen. We moeten zelf onze eigen verantwoordelijkheid nemen en erop vertrouwen dat de rest vanzelf wel zal volgen.”
Als u het voor het zeggen had, hoe zou de regelgeving er dan uitzien?
“Aan de ene kant: hoe meer je regelt, hoe minder flexibiliteit en ruimte voor eigen invulling er is voor bedrijven en de samenleving. Je wilt ook dat bedrijven intrinsiek gemotiveerd zijn om de IMVO-uitgangspunten te incorporeren in hun beleid- en managementsystemen, en dan kan een strakke regelgeving het tegenovergestelde effect hebben. Aan de andere kant ben ik sceptisch over het idee dat vrijwilligheid of alleen een transparantieverplichting voldoende zouden zijn. Toen ik bij de Universiteit Utrecht werkte, onderzochten we wat het effect op de beurskoersen was als bedrijven in de media werden beschuldigd van betrokkenheid bij ernstige mensenrechtenschendingen. Nou, geen enkel effect. De informatie heeft geen invloed op investeerders. De markt reageert wel als er een risico is voor de onderneming zelf. Maar niet als er alleen risico’s zijn voor anderen. Het is daarom belangrijk dat je bedrijven niet de keus geeft welke verantwoordelijkheden ze willen nemen. Tegelijkertijd wil je ze wel stimuleren om te blijven zoeken naar de beste manier om die verantwoordelijkheden in de praktijk in te vullen, en voorlopers belonen. De publieke toezichthouder uit het voorstel voor de EU-richtlijn kan daarbij een belangrijke rol spelen.”
