Onlangs heeft de Hoge Raad verduidelijkt welke maatstaf geldt voor de beoordeling of sprake is van een fout van een ondergeschikte, waarvoor ex art. 6:170 BW kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:1345). In dit geval had een door BAM ter uitvoering van een opdracht van ProRail bij JMV ingeleende ‘veiligheidsmedewerker’ de stand van een wissel verkeerd ingeschat, waardoor die beschadigd was geraakt. Na vergoeding van de schade wilde (de verzekeraar van) BAM regres nemen op JMV.
Naar de Hoge Raad vooropstelt, kan de contractspartij, voor wier rekening de schade is gekomen, haar contractuele wederpartij aanspreken uit wanprestatie, zelfs al is de schade veroorzaakt door een onrechtmatige daad van een hulppersoon. Deze optie staat echter aan verhaal op de werknemer, noch aan buitencontractuele aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW – waarop in deze zaak een beroep was gedaan – in de weg. Gezien de betekenis van aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW voor de werknemer in een mogelijk tegen hem op te tuigen vervolgprocedure, moet in een dergelijk geding – waarbij hij geen partij is – de vraag naar de onrechtmatigheid van ’s werknemers handelen worden beoordeeld als ware zijn aansprakelijkheid wél in het geding. Naar de Hoge Raad hierbij (onder verwijzing naar het Zwiepende tak-arrest; ECLI:NL:HR:1994:ZC1576) memoreert, is gevaarzetting niet zonder meer onrechtmatig. Dit is eerst het geval indien de mate van waarschijnlijkheid van verwezenlijking van het gevaar zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van de gedraging had moeten onthouden. Of dit het geval is, hangt bijvoorbeeld af van de aard van de gedraging en de kans op schade (vergelijk het Koprot-arrest; ECLI:NL:HR:2006:AU6934). De onrechtmatigheid is niet gegeven met de achteraf bezien onjuiste inschatting van de stand van de wissel, noch met de omvang van de schade. Nieuw is dit allicht niet, verhelderend wel.
De Hoge Raad bevestigt verder in het arrest van 14 juli nog de ruime uitleg van de begrippen ‘ondergeschiktheid’ en ‘functioneel verband’, waarvan sprake moet zijn voor een geslaagd beroep op art. 6:170 BW. Niet alleen de inlener, ook de uitlener valt binnen het bereik van deze bepaling.
