Wettelijke grondslag?
Een wettelijke grond op basis waarvan het een werknemer kan worden verboden nevenwerkzaamheden te verrichten ontbreekt. Wel legt bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet een belemmering op voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Daaruit volgt onder meer hoe lang werknemers maximaal (achtereenvolgend) mogen werken en wanneer zij recht hebben op pauze of rusttijd. De wijze en mate waarin de werknemer wordt beperkt nevenwerkzaamheden te verrichten is afhankelijk van de verschijningsvorm van het nevenwerkzaamhedenbeding. Zo kan het nevenwerkzaamhedenbeding bijvoorbeeld voorschrijven dat een werknemer moet melden dat hij andere werkzaamheden (wenst te) verricht(en), of volgt uit het beding een algeheel verbod, al dan niet op straffe van een boete.
Grondrecht: recht op vrije arbeidskeuze
Een nevenwerkzaamhedenbeding beperkt de werknemer in het verrichten van arbeid. Dit staat op gespannen voet met het recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 van de Grondwet). De meningen zijn verdeeld wat betreft het antwoord op de vraag welke arbeidsrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden aan het gegeven dat een grondrecht in het geding is. In de rechtspraak komt dit spanningsveld nauwelijks aan bod en gaat het veelal over de vraag of het beding is overtreden en of de eventueel daaraan gekoppelde boete moet worden gematigd. Zo moest het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich buigen over de vraag of een werknemer het nevenwerkzaamhedenbeding had overtreden door een app te ontwikkelen (ECLI:NL:GHSHE:2018:1131). Het hof overwoog dat dit het geval was en dat het daarbij niet uitmaakte dat de app zich nog in de ontwikkelingsfase bevond. Wel werd de verbeurde boete gematigd van 39.400 naar 3.000 euro.
Opmerkelijk is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2018:5901). De werknemer – werkzaam bij een casino – kreeg van een klant een klein plastic zakje overhandigd. De werkgever meende dat er drugs in het zakje zaten en verzocht de rechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werknemer stelde daarentegen dat het ging om een ‘sample’ rozemarijn voor een door hem opgezette webwinkel. De kantonrechter vindt het verhaal van de werknemer niet overtuigend, maar staat hem toe tegenbewijs te leveren. Wel overweegt de kantonrechter daarbij dat, ook in het geval de werknemer zou kunnen bewijzen dat het zakje inderdaad rozemarijn bevatte, dit – in samenhang bezien met de starre houding van werknemer naar aanleiding van het verzoek van werkgever om met zijn nevenwerkzaamheden te stoppen – ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
Conclusie
De rechtspraak over het verrichten van nevenwerkzaamheden is niet eenduidig. Een werknemer die wordt gewezen op een toepasselijk nevenwerkzaamhedenbeding zou zich op het standpunt kunnen stellen dat een nevenwerkzaamhedenbeding een niet toegestane inbreuk maakt op een grondrecht, zodat het verbod hem of haar niet kan worden tegengeworpen. Maar wees gewaarschuwd. Uit de rechtspraak volgt dat het verrichten van nevenwerkzaamheden kan leiden tot het verbeuren van een boete en tot ontslag. Het devies luidt daarom (ook hier): wees (in elk geval op voorhand) transparant over een functie elders.
Met medewerking van Joris de With.
