Eerder berichtte ik in deze rubriek al over de op handen zijnde meldingsplicht voor grensoverschrijdende agressieve belastingconstructies op grond van de Europese Directive on Administrative Cooperation EU 2018/822/EU (de Richtlijn of DAC6). Op basis van DAC6 zijn onder andere intermediairs – doorgaans belastingadviseurs – verplicht bepaalde agressieve grensoverschrijdende constructies waarbij zij betrokken zijn te melden bij de Belastingdienst. Als gevolg van Covid-19 is het moment waarop melding moet worden gedaan tijdelijk uitgesteld, maar uiterlijk op 31 januari 2021 dienen de eerste adviezen (van na 1 juli 2020) te worden gemeld. Op 28 februari 2021 moet de grote inhaalslag zijn gemaakt en dienen ook alle meldingen binnen te zijn voor constructies waarvan de implementatie op of na 25 juni 2018 is geschied. Het betreft geen vrijblijvende oefening; op niet-melden staat een boete van maximaal 870.000 euro. Het is dus niet overdreven om te zeggen dat de maanden van de waarheid eraan komen!
Uitsluitend grensoverschrijdende constructies die aan bepaalde wezenskenmerken voldoen – al dan niet in combinatie met de zogeheten ‘main benefit-test’ – dienen te worden gemeld. De toetsing aan deze wezenskenmerken is de kern van de regeling, maar is bepaald niet gemakkelijk. De wezenskenmerken zijn (bewust) vaag. Blijkens de considerans bij de Richtlijn is daarvoor gekozen, omdat het onmogelijk is om alle bestaande (en toekomstige) constructies uit de veelkleurige belastingadviespraktijk stuk voor stuk op te sommen. Hoewel hiervoor begrip valt op te brengen − het zou onbegonnen werk zijn om een uitputtende lijst van fiscale grappen en grollen te maken − bemoeilijkt dit de beoordeling of een constructie moet worden gemeld natuurlijk wel.
Ik hoor u denken: hoe groot kan het probleem zijn? Bij twijfel gewoon melden. Wie niets te verbergen heeft, meldt gewoon. Klaar is Kees. Volgende column.
Was het maar zo gemakkelijk. Los van de vele legitieme redenen om niet onnodig te willen melden, is het probleem dat in sommige gevallen simpelweg niet duidelijk is wat onder een wezenskenmerk valt en niet-melding dus ook kan berusten op ‘onwetendheid’. Daarbij komt nog dat de door de Belastingdienst opgestelde Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies instructief en goedbedoeld is, maar de bestaande onduidelijkheid soms alleen maar vergroot.
Ik noem het voorbeeld van wezenskenmerk B.2: “Een constructie die tot gevolg heeft dat inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast of van belasting worden vrijgesteld.” Het gaat hier om het ‘converteren van inkomen’, zo veel is duidelijk, maar daar houdt de duidelijkheid ook ongeveer wel op. Want zelfs degene die een ruime opvatting van een ‘conversie’ aanhoudt, kan voor verrassingen komen te staan, getuige voorbeeld 5 uit de Leidraad. Daarin wordt als voorbeeld van een conversie het geval beschreven waarin een Nederlandse vennootschap besluit om niet over te gaan tot het uitkeren van dividend (belast), maar tot een inkoop van aandelen (onbelast). Ik vind het lastig hierin een conversie te zien. Zolang niets is besloten ten aanzien van een dividenduitkering, zie ik niet waarom de inkoop een conversie zou zijn. Het betreft simpelweg gewoon een keuze tussen A of B, waarbij de keuze ongetwijfeld (mede) door fiscale overwegingen tot stand komt. Maar enige conversie kan ik er niet in zien. Het voorbeeld voegt daar – alsof dat helpt – nog aan toe dat de keuze voor een inkoop niet berust op zakelijke overwegingen, maar veel hout snijdt dat volgens mij niet. Vindt in beginsel niet elke reguliere dividenduitkering haar grond in aandeelhoudersmotieven? Waarom zou dat bij de keuze voor een inkoop dan een probleem zijn?
Nu kan men repliceren: ‘gewoon melden bij een inkoop (even geabstraheerd van de main benefit-test), de Leidraad zegt het toch’. Dat klopt (al is daar het nodige tegenin te brengen), maar hoe zit het met alle andere keuzes die de belastingplichtige de afgelopen jaren heeft gemaakt, bijvoorbeeld tussen Q en R of X en Y? Wanneer leveren die dan een conversie op als bedoeld in B.2? Ik zou het niet weten. Het is dan ook lang niet altijd goed te bepalen wat onder een wezenskenmerk valt en de Leidraad helpt dus lang niet altijd. Waar het bij DAC6 tot nu toe nog ‘vrij filosoferen’ was, wordt het vanaf eind januari echter serieus. De maand(en) van de waarheid zijn aangebroken.
