In de Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies van 24 juni 2020 (hierna: de Leidraad), zijn voorbeelden opgenomen van (agressieve) belastingstructuren die op grond van de Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies moeten worden gemeld. Deze wet vormt de Nederlandse wettelijke implementatie voor de mandatory disclosure van belastingadviezen. Inhoudelijk bieden de bepalingen nauwelijks inzicht in de materie. Sterker nog, zonder de tekst van Richtlijn (EU) 2018/822, ook wel DAC6 genoemd (hierna: de Richtlijn), te raadplegen zijn deze wetsartikelen simpelweg onleesbaar. De daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid is groot en bijna angstaanjagend als het sanctiebedrag bij onjuiste naleving wordt genoemd (€ 870.000).
Het is te prijzen dat de staatssecretaris van Financiën in de eerdergenoemde Leidraad concrete voorbeelden probeert te geven van constructies die wel en niet moeten worden gemeld. Bij het doornemen van de Leidraad stuitte ik – zie mijn NTFR Opinie – echter op een categorie voorbeelden, waarvan ik mij – vanwege het ontbreken van een voor de constructie relevante grensoverschrijdende dimensie – stellig afvraag of deze binnen de reikwijdte van de meldingsplicht behoren te vallen. Het gaat om de ‘meldingsplichtige niet-grensoverschrijdende constructies’. Naar mijn mening zijn deze voorbeelden gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de Richtlijn en ook niet in overeenstemming is met doel en strekking daarvan.
Het gaat om de voorbeelden 8 en 11. Daarin worden structuren genoemd die volgens de besluitgever zouden moeten worden gemeld, maar waarbij elk relevant grensoverschrijdend element ontbreekt. In het ene geval gaat het om een structuur die is bedoeld om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 van toepassing te laten zijn op beleggingsvormen (voorbeeld 8). In het andere voorbeeld gaat het om een bekende overdrachtsbelasting (voorbeeld 11). In beide voorbeelden is het enige grensoverschrijdende element dat een van de betrokken personen (een aandeelhouder, resp. verkoper) in het buitenland woont. Voor het fiscale gevolg van de structuur is dat echter totaal irrelevant. Ook in volstrekt binnenlandse verhoudingen zou het fiscale effect hetzelfde zijn.
Gelet op de achtergrond van de Richtlijn en het daaraan voorafgaande BEPS Actieplan 12 van de OESO is nimmer de bedoeling geweest dat dit soort structuren zou worden gemeld. Het zou bij de melding juist moeten gaan om gevallen waarin een ‘fiscale mismatch’ tussen verschillende landen wordt geëxploiteerd. Ten aanzien van de beide voorbeelden in de Leidraad speelt dat niet en melding zou dan ook achterwege moeten kunnen blijven.
Niet alleen voorkomt dit dat onnodig veel meldingen worden verzameld van niet-grensoverschrijdende structuren, maar het ongerijmde gevolg zou tevens zijn dat indien bij de voorbeelden 8 en 12 alle aandeelhouders in Nederland zouden zijn gevestigd, geen melding zou behoeven te worden gedaan voor exact dezelfde structuur. Vooralsnog zie ik dan ook niet in dat die uitkomst in overeenstemming is met de bedoeling van de Richtlijn.
