Het Hof van Justitie (Hof) heeft de boete die de Europese Commissie in 2018 aan kabeldistributie- en telecombedrijf Altice oplegde grotendeels in stand gehouden. Het Hof oordeelde dat de Commissie Altice terecht beboette voor vroegtijdige implementatie van de transactie (gun jumping), omdat Altice de overname van PT Portugal te laat had gemeld én de standstill-verplichting schond.
Deze zaak gaat over de overname van PT Portugal door Altice. De Commissie vermoedde dat Altice de mogelijkheid had beslissende invloed uit te oefenen over PT Portugal nog voordat de melding bij de Commissie was gemeld (én dus voordat deze was goedgekeurd), en dit in de praktijk ook deed. Met deze gedragingen schond Altice zowel de meldingsplicht als de standstill-verplichting zoals bepaald in respectievelijk artikel 4, lid 1 en artikel 7, lid 1, Verordening 139/2004. De Commissie legde daarom twee afzonderlijke boetes op aan Altice van ieder 62,5 miljoen euro. Nadat Altice hiertegen in beroep ging bij het Gerecht, boekt zij ook bij het Hof geen succes. Wel verlaagde het Hof − evenals het Gerecht − de boete in beperkte mate.
Het Altice-arrest bewijst dat de meldingsplicht en de standstill-verplichting op Europees niveau afzonderlijk van elkaar bestaan. Overtreding van beide bepalingen kan dan ook leiden tot een afzonderlijke (dubbele) boete. Dit geldt ook wanneer beide overtredingen gelijktijdig worden begaan doordat een transactie tot stand wordt gebracht voordat deze is aangemeld. In Nederland zijn de meldingsplicht en de standstill-verplichting vastgelegd in artikel 34 Mededingingswet (Mw). Een interessante vraag is of de Autoriteit Consument & Markt (ACM) ook twee boetes kan opleggen. Tot nu toe heeft de ACM dit niet gedaan, wellicht omdat artikel 34 Mw hiervoor minder ruimte lijkt te bieden.
Daarnaast laat dit arrest zien dat voorzichtigheid geboden is bij het toekennen van vetorechten aan de koper die verder gaan dan wat noodzakelijk is om de waarde van de target te behouden. Het verkrijgen van vetorechten als zodanig is al genoeg om te spreken van gun jumping, ongeacht of de koper deze rechten ook daadwerkelijk benut. Het gaat erom of de transactie de verkrijger de mogelijkheid biedt een beslissende invloed uit te oefenen op de target. In dat geval kan sprake zijn van ‘een duurzame wijziging van zeggenschap’. Als dat geschiedt voordat een melding is ingediend en goedgekeurd, is sprake van gun jumping.
Ten slotte bevestigt het Altice-arrest dat bemoeienis van de koper met strategische commerciële beslissingen van de target al snel leidt tot de uitoefening van zeggenschap en daarmee gun jumping. Interventies van de koper kunnen noodzakelijk zijn om de waarde van de target te behouden gedurende de periode tussen signing en closing. Het moet dan wel gaan om handelingen die geen deel uitmaken van de normale bedrijfsvoering van de target. Het arrest laat zien dat rechters op dit punt kritisch zijn en daarmee de drempel voor bedrijven hoog ligt.
