In het strafrechtelijk onderzoek naar de fraude die was gepleegd door notaris Frank Oranje (Pels Rijcken) in het najaar van 2020, is beslag gelegd op de toezichtrapporten die de Haagse deken en het BFT over die fraude hebben opgemaakt. Zowel de deken als het BFT maakte daartegen bij de rechter bezwaar. Zij stelden dat zij als toezichthouder een zelfstandig verschoningsrecht hebben. Als zij dat niet hebben, vrezen zij niet meer de informatie te zullen krijgen die voor de uitoefening van het toezicht nodig is. Dat noemden zij ‘een bedreiging van hun functioneren’. De rechtbank stelde de deken in het gelijk en gelastte teruggave van de inbeslaggenomen stukken. Maar het BFT kreeg geen gelijk, en daar bleef het beslag van kracht. In beide zaken werd cassatieberoep ingesteld door respectievelijk het OM en het BFT.
Conclusie AG
Advocaat-generaal Taru Spronken concludeerde deels anders: niet alleen aan de deken van de Orde van Advocaten maar ook aan het Bureau Financieel Toezicht komt in het kader van hun toezichthoudende taak een zelfstandig verschoningsrecht toe.
Cassatieberoep
In cassatie moest de Hoge Raad de vragen beantwoorden centraal of beide toezichthouders een zelfstandig verschoningsrecht hebben en of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht in dit geval moet wijken voor het belang van waarheidsvinding.
Verschoningsrecht
Het verschoningsrecht komt slechts toe aan een beperkte groep van personen die vanwege de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding, zoals advocaten, notarissen, artsen en geestelijken. Onder bijzondere omstandigheden kan een verschoningsrecht ook toekomen aan een ander die een maatschappelijke taak of functie verricht waarbij een geheimhoudingsplicht geldt. Dan moet aan drie voorwaarden zijn voldaan: met het effectief uitoefenen van die taak of functie moet een zwaarwegend maatschappelijk belang zijn gemoeid; de reële mogelijkheid moet bestaan dat zonder een verschoningsrecht dit zwaarwegende belang aanmerkelijk wordt geschaad, en het voorkomen van die schade moet zwaarder wegen dan het eveneens maatschappelijke belang dat de waarheid in een juridische procedure aan het licht komt.
Deken
De Hoge Raad oordeelt dat rechtbank in dit geval terecht een zelfstandig verschoningsrecht heeft toegekend aan de deken in verband met diens taak en functie als toezichthouder. De rechtbank oordeelde dat de grote fraude bij Pels Rijcken een ernstig strafbaar feit is dat voor grote maatschappelijke onrust heeft gezorgd. Maar dat vond de rechtbank niet genoeg om het verschoningsrecht van de deken te doorbreken. Daarbij woog mee dat de advocaten van wie de deken informatie heeft gekregen geen verdachten zijn. En dat onvoldoende is gebleken dat er een zwaarwegend opsporingsbelang bestaat bij het gebruik van de inbeslaggenomen toezichtrapporten. Verder heeft het OM niet weersproken dat de waarheid ook op een andere manier aan het licht kan worden gebracht. Die oordelen van de rechtbank vindt de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en blijven dan ook in stand.
Bureau Financieel Toezicht
Het BFT is een zelfstandig bestuursorgaan dat toezicht houdt op het notariaat. Ook notarissen zijn geheimhouders, en ook hun verschoningsrecht is tegen het BFT beperkt vanwege de verplichting om mee te werken aan toezicht. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank aan het BFT in zijn rol als toezichthouder in dit geval ten onrechte geen zelfstandig verschoningsrecht heeft toegekend. Om dezelfde reden als die gelden voor de deken in zijn rol als toezichthouder, komt aan het BFT in het geval van een strafrechtelijk onderzoek tegenover politie en justitie een zelfstandig verschoningsrecht toe. De reikwijdte van het zelfstandig verschoningsrecht van het BFT komt overeen met dat van de deken.
De Hoge Raad volgt daarmee de advocaat-generaal, vernietigt de beslissing van de rechtbank en wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam, die de zaak opnieuw moet behandelen.
