MUST? Dat is het museum voor wetenschap en technologie in Milaan: Museo Nationale della Scienza e della Tecnologia Leonardo da Vinci. De geschiedenis wordt niet tekort gedaan. In hallen vol stoomlocomotieven, antieke vliegtuigen, andere achterhaalde vervoermiddelen en nog veel meer wonderen van wetenschap en techniek is het verleden tot stilstand gekomen.
Verderop in het museum staat een telefooncel. Wat een ontroering. Het vergeten geluid van de piepende deur in een glazen en metalen huisje, het gevoel van de draaischijf, de zorg of er wel genoeg muntjes waren om het gesprek te kunnen voltooien. Zo kort geleden, zo ongelooflijk ver weg en toch zo echt. Weemoed, verlangen naar terugkeer van het verleden wekt zo’n vergeten deel van het dagelijks leven. Het komt nooit meer terug. Wat was en is, is nog geen must, hoe graag dat ook wordt gewild.
Trams uit de jaren twintig van de vorige eeuw rijden nog wél in Milaan, zelfs in de gewone dienstregeling, al zijn zij nog ouder dan de achterhaalde telefooncel. Er in rijden wekt nogal wat minder melancholisch verlangen dan spreken in de hoorn van de stilgelegde telefoon. De tram is er nog. De tram laat niets te wensen en te moeten over.
Precedenten hebben meer van telefooncellen dan van trams. Wie er een beroep op doet, wil net zo goed dat het verleden op de één of andere manier terugkeert. Maar ook hier is geweest zijn geen moeten. Uit feiten kunnen geen normen worden afgeleid. Beroep op een eerdere besluit of zelfs op gedogen laat buiten beschouwing dat besluiten en gedogen verkeerd geweest kunnen zijn. Beroep op gelijkheidsbeginselen mag niet leiden tot nog meer onrecht. Soms is het zelfs beter om het eerdere besluit dan maar terug te draaien en aan het gedogen een einde te maken. Dat iets eerder is gedaan wil niet zeggen dat er mee moet worden doorgegaan. Telefooncellen komen evenmin terug. Waarom zouden ze ook.
Hobbes heeft het al lang vóór de tijd van trams en telefooncellen uitgelegd:
Ignorance of the causes, and original constitution of right, equity, law, and justice, disposeth a man to make custom and example the rule of his actions; in such manner as to think that unjust which it hath been the custom to punish; and that just, of the impunity and approbation whereof they can produce an example or (as the lawyers which only use this false measure of justice barbarously call it) a precedent; like little children that have no other rule of good and evil manners but the correction they receive from their parents and masters; …
(Leviathan, 1651, hoofdstuk 11). Toch hebben precedenten een taaier leven dan trams en telefooncellen. Drogredenen kunnen heel wat overtuigender zijn dan goede argumenten, zelfs in de rechtspleging. Hans Nieuwenhuis schreef het al in 1976:
Wat de logicus niet lukt, volvoert de jurist zonder met zijn ogen te knipperen.
Al ging het hem in het bijzonder om de nu nog steeds gebruikte a contrario-redenering: indien a, dan moet b, niet-a, dus moet niet-b. Dit is drogredelijke verwisseling van noodzakelijke en voldoende voorwaarden, niet beter dan: als het regent, dan wordt de straat nat. Het regent niet, dus wordt de straat niet nat. Bordewijk schreef al in 1956 (in Geachte confrère: splendeurs en misères van het bedrijf van advocaat, verplichte kost ook afgezien van de a contrario in ieder geval voor leden van de balie):
De redenering a contrario is altijd gevaarlijk, en hier van tevoren veroordeeld omdat ze niet steunt op de werkelijkheid.
Kennelijk is zo’n gebrekkige redenering toch goed genoeg om dienst te doen in rechterlijke motiveringen, in de trant van: “U valt niet uitdrukkelijk onder deze begunstigende bepaling, dus u krijgt niets. Had de wetgever dat wél gewild dan had hij het er wel bij gezet.” Dan wordt “vergeten” dat andere voorwaarden of zelfs andere duidingen van de a contrario toegepaste bepaling wél kunnen strekken tot dezelfde begunstiging.
Wat doet die a contrario hier eigenlijk? In hetzelfde Milaan was er een internationale studiedag aan gewijd. Zo kwam uw schrijver in zijn vrije tijd per antieke tram in het museum en elders in die prachtige stad. Wat een gastvrijheid, wat een heerlijke dis en nog veel meer mochten er trouwens worden genoten. Het doet bijna vergeten dat dezerzijds nog eens geduldig werd uitgelegd dat de a contrario niet bestaat, hoe overtuigend de redenering ook lijkt. Of tenminste: hoezeer zij ook als overtuigend wordt verkocht. Beroep op a contrario is net zo nietszeggend als beroep op precedenten. Eigenlijk bestaan zij geen van beide, tenminste, niet als werkelijk overtuigende argumenten.
Wat is een must van rechterlijke en andere juridische motivering? Dat die berust op de feiten van het geval en op toepasselijke algemene regels van recht – en liefst ook nog redelijkheid – die niet alleen gelden voor dat bijzondere geval. Beroep op precedent en redenering a contrario zij niet de enige vormen van rechterlijke motivering die daaraan niet toekomen.
Of de praktijk iets doet tegen dergelijke drogredelijkheid is een andere vraag. Het heeft er niet de schijn van. Geleerden mogen oreren en zich de vingers blauw schrijven, de rechtsgeschiedenis gaat haar eigen gang. Fata volentem ducunt nolentem trahunt: het lot leidt degene die wil, het sleurt de onwillige mee. Geleerden roepen in de hoorn van de rechtspraktijk, maar de verbinding is allang verbroken. Verontwaardiging over irrationeel recht is niet veel meer dan weemoed over de verdwenen telefooncel. Of is dit te somber?
