Daarbij wijkt de rechtbank af van de jarenlang toegepaste, en door de Centrale Raad van Beroep goedgekeurde praktijk. In de woorden van de rechtbank (ECLI:NL:RBGEL:2021:5972):
“Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres de dupe van precies dit knelpunt dat door verweerder is gesignaleerd. Door het meetellen van loonloze perioden ondervindt zij immers langdurig zeer nadelige financiële consequenties. Met name is van belang dat eiseres niet in aanmerking komt voor toepassing van de startersregeling vanwege slechts één gewerkte dag in de (voor de berekening van het dagloon) minst gunstige maand van het refertejaar. Eiseres heeft de praktische gevolgen van de beduidend lagere uitkering, die daardoor is vastgesteld, uitvoerig toegelicht. (…) Ten slotte is met name van belang dat toekomstige uitkeringen van eiseres ook lager zullen (blijven) uitvallen, omdat de kans groot is dat zij blijvend op een arbeidsongeschiktheidsuitkering is aangewezen, terwijl dat geheel buiten haar eigen schuld is gelegen. (…) ”
“Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft onverkorte toepassing van de wetgeving in het geval van eiseres zodanige schrijnende en nadelige gevolgen, dat deze onevenredig zijn in verhouding tot de met het Dagloonbesluit te dienen doelen. Deze doelen zijn tweeledig, namelijk enerzijds het bieden van een simpele en heldere manier om het dagloon te berekenen, maar anderzijds ook een methode waarmee een voor de betrokkene representatief dagloon wordt vastgesteld. Aan dit laatste doel schiet strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval voorbij.”
Dit lezend komt natuurlijk de vraag op waarom deze lijn in de jurisprudentie niet al eerder is gehanteerd. Immers waarom zou een bestuursorgaan en daarna een rechter genoegen nemen met onevenredige gevolgen van wetstoepassing?
Wat daarvan ook zij, het is nu zaak herhaling van dit soort uitkomsten te voorkomen. De sleutel daarvoor ligt om te beginnen bij de wetgever die wetgeving zo moet vormgeven dat de toepassing daarvan niet onevenredig kan uitpakken. Daar is een wereld te winnen. Daarna is ook het bestuur aan zet, in die gevallen waarin de wetgever daarin niet (geheel) slaagt. Ook het bestuur heeft de ruimte en de plicht om in die gevallen van de wet af te wijken, waarbij het er niet toe doet of het om grote aantallen besluiten gaat. In de bezwaarfase kan dan immers wel maatwerk worden geleverd. Ten slotte is de rechter de onmisbare stok achter de deur. Alleen als deze voldoende kritisch blijft, zullen wetgever en bestuur bij de evenredigheidsles blijven.
