Brachium B.V. (hierna: Brachium) leidt een concern dat personenvervoer aanbiedt en wint een aanbesteding van de provincie Gelderland (hierna: de provincie) voor het uitvoeren van regiotaxivervoer. De samenwerking tussen Brachium en de provincie loopt niet voorspoedig. Na een aantal verwikkelingen krijgt de provincie bij vonnis op 17 december 2014 van de rechtbank Gelderland een aanzienlijke vordering op Brachium toegewezen. Dit oordeel wordt in hoger beroep bekrachtigd. Cassatie wordt niet ingesteld.
Brachium gaat niet over tot betaling van de aan de provincie toegewezen vordering. Ook een betalingsregeling blijft achterwege omdat Brachium volgens de provincie onvoldoende openheid van zaken geeft. De bestuurder (en enig aandeelhouder) van Brachium besluit vervolgens tot herstructurering van de B.V. Activa en winstgevende activiteiten worden overgenomen door een nieuwe vennootschapsstructuur, de vordering van de provincie blijft achter in Brachium. De herstructurering resulteert feitelijk in een sterfhuisconstructie. De provincie wordt verder niet betrokken bij de herstructurering. Hierna stelt de provincie de bestuurder aansprakelijk voor de schade die zij lijdt omdat Brachium niet voldoet aan haar betalingsverplichting en ook geen verhaal biedt.
Volgens de provincie is de herstructurering ingezet om te voorkomen dat zij zich kan verhalen. De bedrijfsactiviteiten zouden tegen een te lage prijs zijn verkocht, namelijk tegen de liquidatiewaarde in plaats van de going concern waarde. De verkoopopbrengsten en andere financiële middelen van Brachium zijn gebruikt om de schuldeisers te voldoen met uitzondering van de provincie.
De bestuurder betoogt op zijn beurt dat de uitspraak van 17 december 2014 ervoor zorgde dat Brachium op de rand van faillissement raakte. De provincie zou hiervan op de hoogte zijn, maar weigerde een regeling te treffen. Herstructurering was hierna onvermijdelijk, omdat Brachium anders failliet zou zijn gegaan. De bestuurder stelt dat de verhaalspositie van de provincie niet is verslechterd door de herstructurering, verhaal was immers in het geheel niet mogelijk geweest als de vennootschap was gefailleerd.
De rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2022:4734) constateert dat de herstructurering zo is opgezet dat de onderneming feitelijk going concern kon worden voortgezet vanuit een nieuwe structuur en met dezelfde ultimate beneficial owner. De rechtbank is niet overtuigd van het aanstaande faillissement van Brachium en trekt de noodzaak voor herstructurering in twijfel. Volgens de rechtbank was het voorzienbaar dat de provincie een betalingsregeling zou willen treffen. Het belang van de provincie was immers gelegen in de continuïteit van het vervoer, het faillissement van Brachium zou haaks staan op dit belang. Voor een mogelijke betalingsregeling had de provincie echter wel inzicht nodig in de financiële situatie van Brachium en het concern waartoe zij behoorde. Dit heeft de provincie niet (tijdig) gekregen.
In het licht van de informatiebehoefte van de provincie benadrukt de rechtbank dat vorderingen van een overheidslichaam, zoals de provincie, verschillen van vorderingen van een commerciële schuldeiser. De provincie moet bijvoorbeeld rekening houden met betrokken gemeenten, andere inschrijvers op de aanbestedingsprocedure en het algemeen belang. De rechtbank overweegt bij dit laatste dat de provincie moet kunnen verantwoorden dat zorgvuldig wordt omgegaan met gemeenschapsgeld.
De rechtbank oordeelt dat de provincie onrechtmatig is benadeeld door de herstructurering. In beginsel is alleen de vennootschap aansprakelijk voor dit nadeel. Niettemin is het mogelijk dat, naast de vennootschap, ook de bestuurder aansprakelijk is. De bestuurder moet in dat geval een persoonlijk ernstig verwijt zijn te maken voor de benadeling van de provincie. Om te bepalen of dit ernstig verwijt-criterium is vervuld, moet rekening worden gehouden met onder meer de aard en de ernst van de normschending en of de bestuurder had kunnen voorzien dat zijn handelen of nalaten zou leiden tot benadeling van vennootschapscrediteuren.
Het ernstig verwijt-criterium staat met enige regelmaat ter discussie in de literatuur (bijvoorbeeld: W.A. Westenbroek, ‘Het trustkantoor als bestuurder en ‘omgaan’ in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470)’, O&F 2018/3, p. 14-32; T.R. Bleeker, Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden, Deventer: Wolters Kluwer 2021, IV.2.3.1 e.v.). Soms wordt hierbij een lans gebroken voor het schrappen van dit criterium. Dit zou leiden tot een lagere aansprakelijkheidsdrempel waardoor een bestuurder eerder aansprakelijk is. Hoe het ook zij, de bestuurder van Brachium had het volgens de rechtbank dermate bont gemaakt dat ook de hogere aansprakelijkheidsdrempel van het ernstig verwijt-criterium probleemloos werd genomen.
