De angst voor de ernstige gevolgen van een (onbeheersbare) verspreiding van Covid-19 heeft de overheid genoopt tot vergaande maatregelen. Om de coronapandemie te kunnen beteugelen moeten bijvoorbeeld horecagelegenheden voorlopig hun deuren sluiten (behalve voor bezorging en afhaal van maaltijden). Deze en andere maatregelen hebben een verlammende uitwerking op onze economie en een algeheel verstillend effect op onze samenleving.
Veel van wat tot voor kort vanzelfsprekend leek, zoals naar een restaurant, theater of concert gaan, is dat voorlopig niet meer. Dit heeft ook zijn weerslag op bedrijven. Sommige ondernemingen kunnen hun reguliere bedrijfsactiviteiten niet meer, alleen nog op kleine schaal, of met halsbrekende toeren uitvoeren, andere hebben van de ene op de andere dag (vrijwel) geen klandizie meer. Zij hebben dikwijls al wel diverse toezeggingen gedaan, waar zij inmiddels liever niet meer aan gehouden zouden willen worden. Veel contracten zijn gaan knellen. Bij menig contractspartij rijst de vraag of zij zich, gegeven deze uitzonderlijke, onvoorziene situatie, met een beroep op overmacht tegen een vordering tot (onverkorte) nakoming of (vervangende) schadevergoeding teweer zou kunnen stellen. Om die reden worden hier, zonder enige volledigheidspretentie, enige algemene opmerkingen gemaakt over overmacht. Het betreft slechts enkele noties, het leerstuk van overmacht is veelomvattender dan hier aan de orde komt.
Wordt overmacht snel aangenomen, en verlost het een partij van haar verbintenis?
Ons economisch verkeer gedijt bij trouw van contractanten aan het gegeven woord; afspraken moeten gestand worden gedaan. Dit fundament van ons overeenkomstenrecht zou op losse schroeven komen te staan als overmacht al te snel zou worden aangenomen. Aan de vereisten voor een beroep op overmacht is dan ook niet snel voldaan. Het beroep op overmacht reikt bovendien niet verder dan (het onmogelijk nog na te komen gedeelte van) de belemmerde prestatie.
Met een succesvol beroep op overmacht zal de schuldenaar zich teweer kunnen stellen tegen zowel een vordering tot nakoming als tegen een vordering tot schadevergoeding, maar niet tegen een beroep op ontbinding. De schuldeiser heeft overigens in voorkomend geval ex art. 6:78 BW recht op een vergoeding ter grootte van het door de schuldenaar in verband met de tekortkoming genoten voordeel en verliest ook niet zijn recht zich door verrekening het hem verschuldigde te verschaffen. Overmacht doet bovendien de verbintenis niet tenietgaan. Is de belemmering slechts tijdelijk van aard (en behoudt de prestatie haar nut) dan wordt de verbintenis alleen maar geschorst. Bij blijvende verhindering verliest de verbintenis wel definitief haar werking.
Wat is overmacht?
Met ‘overmacht’ wordt gedoeld op de bij contractsluiting onvoorzienbare oorzaak voor een tekortkoming in de nakoming, die niet voor risico komt van en niet te wijten is aan de schuldenaar. Deze tekortkoming bestaat (vrijwel) altijd uit een onmogelijkheid de overeengekomen prestatie te verrichten. Als het voor de schuldenaar gewoonweg duurder wordt om na te komen, als gevolg waarvan de verhouding der prestaties uit het lood slaat, levert dit nog geen force majeure op. Is slechts een van de verschillende manieren waarop kan worden nagekomen onmogelijk geworden (en is niet slechts één wijze van nakomen overeengekomen) dan is voor een beroep op overmacht evenmin plaats (want nakoming is niet onmogelijk). Overmacht is verder niet aan de orde wanneer de oorzaak van de verhindering voor risico komt van de schuldenaar, bijvoorbeeld als de verkoper niet kan nakomen omdat zijn leverancier niet over de brug komt; idem dito bij geldelijk onvermogen. Ook als de schuldenaar door ziekte wordt geveld, kan dit hem niet baten, al ligt dit (in de regel) anders indien de overeengekomen prestatie een persoonlijk karakter draagt, zoals wanneer een portret zou worden geschilderd of een concert zou worden gegeven. Is de schuldenaar tot nakoming niet in staat omdat dat een ernstig en reëel gevaar zou opleveren voor de gezondheid van de schuldenaar, dan levert dit in het algemeen eveneens overmacht op.
Moet nakoming daadwerkelijk onmogelijk zijn om van overmacht te kunnen spreken?
Nee, niet alleen wanneer nakoming absoluut, maar ook wanneer die relatief onmogelijk is, staat een beroep op overmacht open. Dit laatste is het geval wanneer strikt genomen de prestatie nog wel kan worden geleverd, maar nakoming te nadelig is om nog in redelijkheid te kunnen worden gevergd, dus te bezwaarlijk is geworden. Wanneer dit het geval is, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Hiervoor valt geen algemene regel te geven. Tot de eerste categorie (van de absolute onmogelijkheid) hoort bijvoorbeeld een – ten tijde van de contractsluiting onvoorzienbaar – bij wet of wettige maatregel uitgevaardigd verbod, zoals voormeld verbod voor restaurants om de deuren te openen. Is het restaurant vóór genoemd verbod besproken voor een besloten feest dan zal de restauranteigenaar zolang het verbod geldt, in absolute onmogelijkheid verkeren om zijn verbintenis na te komen; iedereen dient zich immers aan de wet te houden. Deze maatregel heeft echter slechts een beperkte reikwijdte. Zij strekt zich bijvoorbeeld niet uit tot afname door het restaurant van eerder bestelde producten. De eigenaar van het restaurant verkeert dan ook niet (op grond van voormeld verbod) in absolute onmogelijkheid om zijn afname- of betalingsverplichting na te leven. Daarbij staan partijen in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Als een van de in ogenschouw te nemen omstandigheden weegt daarom mee wat in de gegeven lastige situatie redelijkerwijs nog van de schuldenaar mag worden verlangd; zo kan van belang zijn of de restauranthouder redelijkerwijs nog bezorg- of afhaalmaaltijden zou kunnen verkopen (waarmee sommige restauranthouders, naar verluidt, meer winst boeken dan ooit tevoren).
Beroep op overmacht soms contractueel uitgesloten, en niet het enige redmiddel
Het voorgaande laat een geslaagd beroep op de aanvullende of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid of op onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW (welke bepaling een gang naar de rechter eist) onverlet, alsook de inroepbaarheid van een overeengekomen exoneratie (op grond waarvan de tekortkoming niet-toerekenbaar is) of een garantie (waarmee de schuldenaar juist het overmachtsverweer uit handen wordt geslagen). Of partijen met hun contractuele overmachtsbepaling of garantie daadwerkelijk geacht moeten worden (mede) het oog te hebben gehad op specifiek een verhindering als gevolg van de pandemie of de vergaande overheidsinterventie in het maatschappelijk leven ter bescherming van de volksgezondheid, is een kwestie van uitleg.
Een beroep op overmacht is geen panacee. Ook in een door vrijwel niemand voorspelde bijzondere situatie als waarin wij thans leven, met een gefnuikte economie en sterk beknot sociaal leven, zal een beroep op overmacht lang niet altijd slagen.
