Op zoek naar evenwicht in het ondernemingsrecht

Ooit stond het ondernemingsrecht vooral ten dienste van bestuurders, later kregen aandeelhouders een veel belangrijker stem. Dat lijkt nu doorgeschoten. Hoogleraar en advocaat Gerard van Solinge (Radboud Universiteit/Allen & Overy), staat een ‘evenwichtig’ ondernemingsrecht voor. Desnoods met een wettelijk verankerde plicht voor bestuurders die moeten zorgen voor diversiteit, goede arbeidsomstandigheden en schone productie.

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email
Op zoek naar evenwicht in het ondernemingsrecht
Gerard van Solinge (foto: Chantal Ariëns)

Het voldoet aan alle verwachtingen: de werkkamer van de professor staat vol met boeken (en een hemelsblauwe racefiets tegen een boekenrek). Muren vol rekken, rekken vol boeken. Het resultaat van jarenlang literatuur verzamelen. Een collectie die nauwelijks te completeren is, ook doordat het vakgebied van Gerard van Solinge – het ondernemingsrecht – maar blijft uitdijen.

“Het wordt steeds ingewikkelder”, zegt hij. “Toen ik in 1997 in Nijmegen begon was het een redelijk overzichtelijk rechtsgebied. Sindsdien is het enorm uitgebreid, zo heeft het financieel toezichtsrecht een grote invloed gekregen op het ondernemingsrecht. Er kwamen talloze wetswijzigingen, uitbreidingen daarvan, nieuwe regelgeving over fusies, splitsingen en omzettingen. In 2012 kwam de flexibele BV, het enquêterecht is uitgedijd, de hoeveelheid rechtspraak is overweldigend. Binnen ondernemingsrecht zijn specialismen ontstaat: het notariële ondernemingsrecht, corporate governance, corporate litigation. Dat laatste was vroeger ondenkbaar. De invloedrijke Nijmeegse hoogleraar Wim van der Grinten zei altijd: procederen, dat doen heren onder elkaar niet, die bespreken een geschil met een sigaar in de bestuurskamer. Dat is nu echt verhard, ook door de komst van buitenlandse aandeelhouders die andere mores meenemen.”

Juristenfamilie

Gerard van Solinge komt uit een echte juristenfamilie. Zijn beide ouders zijn jurist, opa aan moederskant ook – die was net als vader Van Solinge notaris. In zijn werkkamer in zijn Amsterdamse woning staan planken vol met het WPNR, sinds jaargang 1913; die heeft hij van hen gekregen. “En dat drukt op mijn schouders”, zegt de derde generatie met een lach. Letterlijk dan, want de boeken staan dicht tegen zijn tafel.

Mogelijk voelde Van Solinge die druk ook al in zijn jonge jaren. Volgens de familieoverlevering liet hij al vroeg weten: rechten, dat gaat het niet worden. Dat riep maar het beeld op van stoffige kantoren met veel papier. Zijn belangstelling ging uit naar geschiedenis en dát ging hij studeren. Maar het was begin jaren tachtig, historici werden eigenlijk opgeleid tot werkloze. Van Solinge zag dat ook in, kapte ermee en stapte over naar – toch – rechten. Hij zette toen ook een punt achter zijn muziektheatergroep, artiest zijn was niet zijn roeping. Te weinig talent, erkent hij.

Hij stapte niet rechtstreeks in de voetsporen van vader en grootvader, het werd geen notarieel recht. De advocatuur trok meer, vanwege de strijd en het argumenteren, zegt hij. Privaatrecht vond hij de leukste richting, en daarbinnen ondernemingsrecht en IPR. In 1988 studeerde hij af, in 1994 promoveerde hij. Hij werd advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek (vier jaar), daarna hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit en sinds 2004 weer advocaat, nu bij Allen & Overy. Bij dat kantoor vult hij ruwweg dertig procent van zijn tijd, de rest zit hij in Nijmegen en houdt hij zich bezig met andere activiteiten (zie kader hiernaast).

Praten we nu met de hoogleraar of met de advocaat?

“Ik hoop niet dat ik schizofreen ben.”

Rammelende wetgeving

U vertelde over het uitdijende ondernemingsrecht, met steeds meer regels. Wat zegt dat over de kwaliteit van de wetgeving op dat gebied?

Van Solinge moet even slikken, en dat is veelzeggend. “Die is slecht. Nee, matig tot slecht. Ik heb jarenlang in de Commissie Vennootschapsrecht gezeten – ben er nu uit, mijn termijn zat erop – en adviseerde aan de minister of Tweede Kamer over wetsvoorstellen. Deze moeten zo goed mogelijk passen binnen bestaande wetgeving, wat altijd moeilijk is. Onze adviezen werden soms wel en soms niet overgenomen, zo gaat dat. Maar het heeft wel eens geleid tot rammelende wetgeving. Nog steeds, als ik consultatiedocumenten zie, is het soms schrikbarend wat er aan wetgeving uit komt. Voor een deel snap ik dat wel: bij de Afdeling Wetgeving van het Ministerie van Justitie en Veiligheid werkt maar een handjevol mensen en zij moeten het hele privaatrecht bestrijken. Het zijn vaak geen superspecialisten. Af en toe rijzen de haren je te berge als je ziet welke wetgeving eruit komt. Tja, daar moeten we het dan maar mee doen.”

Van Solinge noemt het UBO-register als voorbeeld, waarin ultimate beneficial owners zijn opgenomen: natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over een juridische entiteit. Bij vennootschappen gaat het – kort gezegd – om aandeelhouders met meer dan 25 procent van de aandelen of de stemrechten, of om de feitelijke zeggenschap. “Het register is bedoeld om te strijden tegen witwassen en terrorismefinanciering. Maar het is ongelooflijk ingewikkelde regelgeving geworden, waarin de privacy van de UBO niet goed is geregeld. Er wordt met generieke wetgeving gezocht naar een paar boeven.”

Ook is hij kritisch op beoogde regelgeving waarmee stichtingen schenkingen vanaf 15.000 euro openbaar moeten maken: van wie is geld gekregen en hoeveel? “Veel mensen in de charitatieve wereld zeggen: dit is het einde van ons bestaan. Grote donateurs willen niet met naam en toenaam in een openbaar register. Ook dit is bedoeld om terrorismefinanciering tegen te gaan – maar waarom moeten de goeden onder de kwaden lijden? Dat is een slechte ontwikkeling. Hieruit blijkt ook de onmacht van het Openbaar Ministerie en de politie om de rotte appels te vinden. Daarom wordt maar de hele mand met appels onder deze regels gebracht.”

Waarom zou de wetgever dat doen?

“Die heeft ook andere doelen dan alleen goede wetgeving maken: de achterban tevreden stellen, beloftes aan kiezers waarmaken, een herverkiezing veilig stellen.”

Ik proef een zeker cynisme.

“Dat heeft u goed opgemerkt.”

Corporate governance

Op enig moment in zijn carrière nam Van Solinge de afslag naar corporate governance, een tak binnen het ondernemingsrecht die zich bezighoudt met bestuur en toezicht op vennootschappen, verenigingen en stichtingen. Daarvoor gelden wettelijke organisatieregels en regels – veelal codes – die zelf worden bedacht. Die interne spanningen zijn boeiend, zegt Van Solinge, onderlinge belangen kunnen verschillen. “Binnen vennootschappen willen de kapitaalverschaffers winst zien, bestuurders en commissarissen willen hun onderneming leiden volgens mission statements, werknemers willen hun baan behouden, afnemers willen goede producten. Boeiend is niet alleen het privaatrechtelijke kader van al die stakeholders onderling, maar ook het bovenjuridische: de psychologie, de belangenstrijd.” Dat systeem noemt hij ‘redelijk evenwichtig’. Ofwel: het kan beter.

Het gáát langzaam ook beter, nu de Corporate Governance Code, een vorm van zelfregulering naast Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, steeds wordt aangepast aan de noden van de tijd. Het is geëvolueerd van een document om de rechten van aandeelhouders te versterken tot een spoorboekje voor goed ondernemingsbestuur. Van Solinge vindt de Code ook programmatischer geworden. “Tegenwoordig is er meer aandacht voor cultuur en diversiteit. De nadruk ligt op de tone at the top, de toon die bepaalt hoe men in de onderneming met elkaar omgaat. De Code is een proeftuin, maatschappelijke discussies vinden er hun neerslag en als dat beklijft, dan komen dergelijke ideeën in de wet. De Code is oorspronkelijk geschreven voor beursvennootschappen, maar wordt steeds meer door andere vennootschappen vrijwillig aanvaard, en ook in andere sectoren komen codes die zijn geënt op de Corporate Governance Code. Dat druppelt zo door in de rest van de maatschappij, dat is boeiend om te bestuderen.”

Het meest actuele debat betreft de zorgplicht van bestuurders en commissarissen, ook wel de purpose-discussie genoemd. Vennootschappen zouden ook maatschappelijke doelen moeten formuleren, Van Solinge wijst naar andere landen waar dat al volop gebeurt. Zoals in Frankrijk, waar in de wet staat dat de onderneming de raison d’être, de reden van bestaan, moet vermelden. “De onderneming zegt toe op een maatschappelijk verantwoorde manier te produceren, een bepaalde CO₂-reductie na te streven, afstand te doen van kinderarbeid, werknemers op een eerlijke manier te behandelen en grondstoffen te hergebruiken.”

Menen bedrijven dat echt of zetten ze die mooie woorden in als schaamlap?

Greenwashing heet dat dan. Willen we meer vrouwen aan de top, dan zetten we een excuustruus in. Dat zijn de bekende cynische argumenten die mij niet meer boeien. Je móét een keer dat signaal geven: nou moet het maar eens gebeuren. Overigens is het wat vrouwenparticipatie betreft slimmer om niet alleen naar de top te kijken, maar vooral naar de lagen daaronder. Dáár moet je talent kweken, wel moet de doorstroming goed zijn. Wat ook effectief is: een benoemingscommissie moet voor de helft uit vrouwen bestaan.”

Dat de Code ondernemingsbesturen oproept méér aandacht te besteden aan mens, milieu en klimaat, vindt Van Solinge een goede ontwikkeling. Hij roept de ‘Tweehonderd van Mertens’ in herinnering – voorzitter Jean Mertens van vakbond NKV stelde in 1968 dat de hele economie in handen is van een kaste van tweehonderd bestuurders en commissarissen. “Aandeelhouders hadden in die tijd niet veel te zeggen. Dat is sterk veranderd door de globalisering en de komst van buitenlandse aandeelhouders. De wet werd aangepast, ze kregen meer rechten. Prima, want het was onevenwichtig. Maar nu is het wat doorgeslagen. Er zijn aanwijzingen dat de laatste vijftien, twintig jaar aandeelhouderswaarde het leidende beginsel van vennootschappen is geweest – ondanks de vele mooie woorden die als schaamlap werden gepredikt.”

Denkfout

Is het ondernemingsrecht voldoende uitgerust om het tij te keren?

“Er is al het nodige veranderd. We kregen medezeggenschap van werknemers, en nu beginnen de belangen van andere stakeholders ook om aandacht en voorrang te vragen. Sommigen vinden dat het huidige ondernemingsrecht dat aankan, want we kennen een belangrijke open norm: het bestuur en de raad van commissarissen moeten handelen in het belang van de vennootschap. Dat kan betekenen: de lange termijn waardecreatie zoals de Corporate Governance Code het uitdrukt. Maar die norm kan worden opgerekt, vandaar de oproep in mei 2020 van 25 hoogleraren ondernemingsrecht dat bestuur en commissarissen ook een zorgplicht zouden moeten krijgen om de vennootschap op verantwoorde wijze te laten deelnemen aan het maatschappelijk verkeer.” Begin oktober nam de Tweede Kamer een motie aan waarin de minister werd opgeroepen om een onderzoek naar die zorgplicht in te stellen.

Winststreven is prima, maar met een maatschappelijk verantwoord sausje. Moet zoiets in de wet worden opgenomen?

“Als jurist maak ik dezelfde denkfout als andere juristen: met het veranderen van de regels verandert niet meteen het gedrag. Dat werkt mogelijk in het strafrecht, maar minder in het privaatrecht. Van regels gaat echter een normerende werking uit. Die zorgplicht in de wet kan daardoor wel een beetje bijdragen aan een gedragsverandering.”

Uitwijkplaats

Dat het Nederlandse ondernemingsrecht prettig is voor de aandeelhouders is in het buitenland ook opgevallen, en steeds meer buitenlandse ondernemingen kiezen voor een Nederlandse rechtsvorm. Nederland wordt – naast een fiscale – ook een juridische uitwijkplaats. Volgens Van Solinge ligt dat overigens niet alleen aan ons ‘aantrekkelijke’ ondernemingsrecht. We hebben ook een stabiele democratie, zegt hij, een goed opgeleide bevolking, een plezierig fiscaal regime, betrouwbare en niet-corrupte rechters, het is een aangenaam land om te wonen en werken. “Dat maakt dat investeringen hier veilig zijn. Daarnaast kent ons ondernemingsrecht veel vrijheden. Beursgenoteerde vennootschappen hebben van oudsher de mogelijkheid zich te beschermen tegen vijandige overnames en al te activistische aandeelhouders. We kennen preferente beschermingsaandelen – geen wettelijke regeling, wel een oude traditie – en dat werkt goed. De governance, de manier waarop je de vennootschap inricht, kent ook veel vrijheden. Daarnaast kunnen we loyale aandeelhouders belonen met extra stemrechten. Dat kan elders ook, maar bij ons is er geen wettelijke beperking. Alles opgeteld is het aantrekkelijk om te kiezen voor een Nederlandse rechtsvorm. Neem alleen al de BV: het BV-recht is heel flexibel geworden. Dat kun je op maat snijden met stemrechtloze en winstloze aandelen, het ene aandeel heeft duizend stemmen, het andere maar één – dat is hier allemaal mogelijk.”

Binnen die juridische mogelijkheden geldt voor Van Solinge een belangrijk uitgangspunt: evenwicht. Iedereen heeft belang bij redelijke rendementen bij ondernemersactiviteiten, en dus ook bij redelijke dividenden voor aandeelhouders. Maar wat is redelijk? “Wil je de vennootschap uitpersen, of wil je dat een deel van de winst opnieuw wordt geïnvesteerd, om zo een schonere productie en betere arbeidsomstandigheden te realiseren? Dat evenwicht, tussen maximale winstuitkeringen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, moet nog worden gevonden.” En dat kan niet alleen met meer regelgeving, met een nog zwaarder opgetuigd ondernemingsrecht: het gedrag van mensen bepaalt of dat evenwicht wordt bereikt.

Wat dat betreft staan de seinen op groen. Steeds meer ondernemingen gaan voor duurzaamheid, en het zijn lang niet altijd loze woorden, vindt Van Solinge. Hij wijst op de ESG-ontwikkelingen: environment, social en governance, die steeds meer een leidraad voor bestuurders en commissarissen vormen. “Denk aan ecologie, beloningsbeleid, diversiteit. En de gemeenschappelijke noemer is steeds ‘evenwicht’.”

Vroeger was dat een links standpunt. Bent u zo links?

“Ha ha. Ik ben opgegroeid in de jaren zeventig, ten tijde van de polarisatie tussen links en rechts. Daar zijn we in Nederland een beetje van af. Maar politiek zit ik meer in het centrum, vandaar het woord evenwicht. Dat is het motto in mijn leven en dat vind je meer in het midden dan aan de zijkant.”

Dat evenwicht moet ook worden gevonden in het nieuwe normaal van het post-coronatijdperk. Bestuurders en commissarissen, vindt Van Solinge, moeten nu niet weglopen. “Ze moeten niet zeggen: aandeelhouders moeten maar bepalen hoe we de toekomst ingaan, of de overheid moet het maar regelen. Nee, zij moeten zélf die rol opeisen.”

Lees meer over:

Delen:

Share on linkedin
Share on twitter
Share on facebook
Share on whatsapp
Share on email

Ook interessant:

Over Mr.

Mr. is hét platform voor juristen. Mr. bericht over actuele zaken in de juridische wereld en belicht en becommentarieert deze vanuit een onafhankelijke positie. Mr. richt zich op alle in Nederland actieve juristen en WO-rechtenstudenten.

Volg MR. op social media

Service menu

Contactgegevens

Uitgeverij Mr. bv
Paul Krugerkade 45
2021 BN Haarlem
Uitgever: Charley Beerman
E-mail: beerman@mr-magazine.nl

Scroll naar top