In de serie ‘Gaat dit oordeel standhouden in hoger beroep?’ behandelen wij dit keer een bijzondere uitspraak van de Raad van Discipline in Den Bosch.
Erfgenamen treffen een bedrag van € 572.179 in contanten aan in de woning van erflaters (volgens verweerder ‘eenvoudige boerenlui’). Zij melden dit aan de Belastingdienst. Vervolgens willen zij het bedrag giraal maken en dit toevoegen aan de boedelrekening. Zij wilden niet met zo’n groot bedrag over straat en schakelden een geldtransportbedrijf in. Dat bedrijf wilde niet in zee met een particulier. Daarom vroegen de erfgenamen hulp aan het advocatenkantoor dat zij al hadden ingeschakeld voor de erfrechtzaak. In een aanvullende opdracht werd schriftelijk vastgelegd ‘ontvangen contant gedeelte nalatenschap op derdenrekening teneinde onverwijld door te storten naar de ervenrekening’. Het advocatenkantoor gaf het geldtransportbedrijf opdracht om het geld op te halen. Het geldtransportbedrijf stortte het geld op eigen rekening en daarna door naar de derdenrekening van de advocaat, die het doorstortte naar de ervenrekening. Het betreffende bedrag werd netjes in de boedelbeschrijving opgenomen.
Ongebruikelijk? Jazeker! Maar was er een meldplicht? En is dit allemaal 18 weken schorsing waarvan 12 weken voorwaardelijk waard?
De advocaat heeft zich afgevraagd of de zaak als Wwft-dossier moest worden ingeboekt. De advocaat zag dit niet als het beheren van geld (artikel 1a lid 4 sub 1 onder ii Wwft). Bovendien vond hij dat de procesuitzondering (1a lid 5) van toepassing was. De Unit FTA zag dit anders en vond dat de advocaat een ongebruikelijke transactie had moeten melden op grond van de objectieve indicator omdat er sprake was van de ontvangst van € 10k contant door het advocatenkantoor (Uitvoeringsbesluit Wwft, indicatorenlijst).
Nadat de Unit FTA zijn onderzoek bij het kantoor had afgerond, vond een gesprek bij de deken plaats. De deken droeg het kantoor op om een melding van een ongebruikelijke transactie te doen. Bij gebreke daarvan zou de advocaat zijn strafrechtelijke immuniteit verliezen. Dat klopt wat ons betreft al niet helemaal. De advocaat kan alsnog vervolgd worden vanwege het niet ‘onverwijld’ melden (16 lid 1).
Het eerste onderdeel van de klacht richtte zich op de afwezigheid van een Wwft-risicobeleid. Wat ons betreft is die klacht pas gegrond als vastgesteld kan worden dat risicobeleid verplicht was. Wanneer op het kantoor geen Wwft-zaken behandeld worden hoeft het kantoor geen risicobeleid te hebben (zie onder meer FAQ’s Kenniscentrum Wwft, vraag 23). Een klacht over de afwezigheid van risicobeleid zou zich bovendien tegen het kantoor moeten richten. Als de betreffende advocaat geen Wwft-zaken doet, dan kan hem de afwezigheid van risicobeleid niet persoonlijk worden verweten. Maar als hij ook maar één Wwft-zaak doet, dan moet hij ook risicobeleid hebben. De vraag is dus of de onderhavige geldtransportzaak een Wwft-zaak was?
Voorts klaagde de deken erover dat de advocaat de aanvullende opdracht ten onrechte niet als Wwft-dienst heeft aangemerkt. Tijdens de procedure heeft de advocaat erkend dat er sprake was van het beheren van geld als bedoeld in de Wwft. Wij betwijfelen dat, want de dekens hebben hierover beleid gemaakt (FAQ’s Kenniscentrum vraag 11a). Er is bij een storting van geld op de derdenrekening uitsluitend sprake van beheer van gelden in de zin van de Wwft als sprake is van een zelfstandig identificeerbare dienst die niet of niet langer verbonden is met de door de advocaat eigenlijke advocatuurlijke dienst. Deze benadering sluit volgens de dekens aan bij de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II. 2000/2001, 28 018, nr. 5, p. 3). Naar onze mening was de erfrechtzaak rechtstreeks verbonden met de aanvullende opdracht om bijstand te verlenen bij het giraal maken van het geld. Dus geen Wwft-dienst. Wij zouden in hoger beroep hiernaar willen verwijzen.
De Raad stelt vast dat de advocaat ook bijstand verleende in de erfrechtzaak waarbij de betreffende contanten tot de boedel behoorden, maar ziet de diensten volledig los van elkaar. Daarbij wordt als argument gebruikt dat het laten ophalen van geld niet onder de procesvrijstelling van de erfrechtzaak valt. Wij twijfelen aan die redenering. Het komt wel vaker voor dat advocaten in het kader van een dienst die onder de procesvrijstelling valt zich bezighouden met diensten die afzonderlijk als Wwft-dienst gezien kunnen worden. Een echtscheidingsprocedure valt onder procesvrijstelling, maar tijdens de procedure kan er advies worden gegeven over onroerend goed, aandelen, geld of kan er fiscaal advies worden gegeven, of zelfs extern advies worden gevraagd. Die diensten zijn niet los te zien van de advocatuurlijke dienst. Er was in deze zaak wel degelijk een connectie met de erfrechtzaak. De aparte opdrachtbevestiging wordt door de Raad kennelijk niet van wezenlijk belang gevonden.
De Raad ziet de storting van het geld op de derdenrekening als een contante storting en verwijst naar een uitspraak van het Hof van Discipline in 2020. De situatie in die zaak was toch anders. In die zaak werden de contanten rechtstreeks op de derdenrekening gestort nadat de Rabobank onder dreiging van een kort geding daartoe was gedwongen. In deze erfrechtzaak werd het geld op de rekening van het geldtransportbedrijf gestort, dat het bedrag overmaakte naar de derdenrekening van het advocatenkantoor. Geen cash, en daarom zien wij ook geen verplichting voor de advocaat om overleg met de deken te voeren (6:27 Voda).
Wij hebben dus de nodige opmerkingen bij deze uitspraak. En dan is er nog de bestraffing, een langdurige onvoorwaardelijke schorsing. De Raad benadrukt het belang van naleving van de Wwft voor de advocatuur in het algemeen en voor verweerder in het bijzonder. Wij krijgen toch een beetje het gevoel dat deze advocaat tot voorbeeld is gesteld. Vergeten lijkt te worden dat voorafgaand aan het transport de Belastingdienst al op de hoogte was gebracht. Het bedrag werd keurig verantwoord in de boedel en daarmee gefiscaliseerd. De situatie was bovendien vrij onmogelijk. Wij kunnen ons voorstellen dat de deken akkoord gegaan zou zijn met deze dienst als hem daarover tevoren advies was gevraagd. Wat konden de erfgenamen doen? Een bank zou niet meewerken. Een notaris ook niet. In dit geval kon alleen een advocaat behulpzaam zijn om het geld legaal te maken. Is dit nu echt zo kwalijk?
Wij zijn reuze benieuwd of dit oordeel in hoger beroep gaat standhouden.
