‘Bezint eer gij begint’ is voor de overnamepraktijk een vertrouwd adagium. Een recent arrest van de Hoge Raad (HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375) heeft het belang van deze waarschuwing nog eens onderstreept.
Het ging in deze zaak om een schoonmaakbedrijf (GOM) dat een ander schoonmaakbedrijf met werknemers had overgenomen, dat kort daarna failliet ging. Voor beide schoonmaakbedrijven was deelneming van de werknemers in het bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf verplicht gesteld. GOM werd na de overname door het bedrijfstakpensioenfonds gesommeerd een door de vervreemder veroorzaakte premieachterstand van bijna twee miljoen euro te voldoen. GOM startte een procedure om hier onderuit te komen, maar ving bot bij rechtbank, hof én Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad gaan schulden die uit hoofde van pensioenpremie zijn ontstaan vóór een overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW over op de verkrijger als vervreemder en verkrijger beiden verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. Maar de Hoge Raad ging nog verder. Volgens de raadsheren heeft het bedrijfstakpensioenfonds in dat geval ook een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijgende werkgever ter zake van deze achterstallige pensioenpremies. De Hoge Raad erkende dat dit niet rechtstreeks uit de wet volgt, maar voegde daaraan toe dat dit wel uit de wetsgeschiedenis blijkt, waarin ook is opgemerkt dat de verkrijger hiermee bij de onderhandelingen over de overgang van een onderneming rekening dient te houden. Bovendien, zo vervolgde de Hoge Raad zijn overwegingen, heeft de werknemer die zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde pensioenfonds, geen belang bij het instellen van een vordering tot premiebetaling tegen de overdragende werkgever of verkrijger, aangezien het recht op pensioen losgekoppeld is van de verplichting tot premiebetaling. Als het pensioenfonds geen zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger zou hebben, zou nakoming van de verplichting van de verkrijger om achterstallige premies te voldoen daarom onvoldoende zijn gewaarborgd. Indirect zouden de belangen van werknemers daardoor wel kunnen worden geschaad, namelijk in het geval het pensioenfonds vanwege een te lage dekkingsgraad zou overgaan tot korting op de pensioenen.
Ik betwijfel of met de benadering door de Hoge Raad − zoals de Raad het zelf verdedigt − een redelijke en wenselijke uitleg aan artikel 7:663 en 664 BW wordt gegeven. Het gaat naar mijn idee erg ver om een derde te laten profiteren van wettelijke bepalingen die nadrukkelijk met het oog op werknemersbescherming zijn opgesteld, enkel op basis van een mogelijk indirect belang van de betrokken werknemers. Maar men zij gewaarschuwd.
