In het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht heeft de Tweede Kamer op 21 juni jl. het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) aangenomen. Daarmee verkrijgt (de huidige praktijk van) de prepack (ook wel: stille bewindvoering) een wettelijke basis. Het doel van een prepack is om een mogelijk aankomend faillissement van een onderneming in relatieve rust voor te bereiden. Daartoe introduceert de WCO I een aantal nieuwe artikelen in de Faillissementswet, waardoor het wettelijk mogelijk wordt voor een rechtbank om − vooruitlopend op een mogelijk aankomend faillissement − op verzoek van de schuldenaar een beoogd curator aan te wijzen. Hierdoor kunnen de kansen op de voortzetting van een onderneming of een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen worden vergroot. De beoogd curator heeft vooral de taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog te houden; hij neemt niet de leiding over, maar volgt de stille voorbereiding kritisch.
Belangrijk bij een verzoek om een prepack is dat een meerwaarde ten opzichte van een ‘gewoon’ faillissement wordt aangetoond. Deze meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn wanneer de schade voor betrokkenen zodanig wordt beperkt bij een eventueel faillissement dat dit opweegt tegen het feit dat de voorbereiding in stilte is. Daarnaast wordt de meerwaarde ook aannemelijk geacht wanneer de kans op verkoop van rendabele onderdelen meer wordt vergroot dan het feit dat de betrokkenen geen invloed hebben op de samenstelling van de prepack. De WCO I bevat tevens regels waarmee misbruik van de prepack moet worden voorkomen. Ook is er als gevolg van een aangenomen amendement in beginsel ruimte voor inspraak van de zijde van de werknemers.
Het wetsvoorstel bevindt zich nu (november 2016) in de onderzoeksfase in de Eerste Kamer. Deze richt zich daarbij vooral op de effectiviteit van de voorgestelde regeling en de arbeidsrechtelijke aspecten. Vooral dat laatste lijkt zeer relevant te worden. Bij het schrijven van deze column gaan er geruchten dat het Europese Hof van Justitie in de Estro-zaak inmiddels is geadviseerd dat er ook bij een doorstart na een faillissement die voorafgegaan is door een prepack, sprake is van overgang van onderneming. Als dat advies wordt overgenomen, lijkt dat een bom onder de (huidige praktijk van de) prepack.
