Het gebruik van een lookalike van een bekende Nederlander in een commerciële parodie op een reclamefilm van een concurrent, is geen portretrechtinbreuk en niet onrechtmatig als er geen verwarring is en daadwerkelijke schade niet blijkt.
Dat besliste het gerechtshof Amsterdam op 2 juni 2020 in de zaak van Max Verstappen tegen de boodschappenbezorger Picnic. De rechtbank oordeelde eerder dat Picnic een schadevergoeding van € 150.000,- moet betalen aan Verstappen. Die uitspraak wordt vernietigd.
Het gaat om “een korte film waarin zowel door het uiterlijk en de kleding van de daarin acterende (hoofd)persoon als door het scenario wordt gerefereerd aan het optreden van Verstappen in reclamefilms voor supermarktketen Jumbo”. (Zie https://vimeo.com/201184234.)
“Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de weergave op film van de desbetreffende acteur/lookalike en zijn optreden niet als portret van Verstappen in de zin van artikel 21 Aw kan worden aangemerkt. Hoewel enerzijds met het optreden/figureren van de lookalike het beeld van Verstappen wordt opgeroepen is anderzijds, met name door de (weliswaar gelijkende maar zeker niet identieke) gelaatstrekken van de lookalike en verschillende elementen van het scenario (smal elektrisch bestelbusje in plaats van Formule 1 racewagen, nadruk niet op snelheid maar op tijdig vertrekken en plezier bezorger), voor de aanschouwer van de film van Picnic duidelijk dat het niet Verstappen zelf betreft maar dat het gaat om een persiflage van zijn optreden in reclamefilms voor Jumbo. Het gezicht of de persoon van Verstappen zelf wordt niet afgebeeld. De bescherming van een persoon tegen de openbaarmaking van zijn portret ingevolge artikel 21 Aw gaat niet zo ver dat zij zich uitstrekt tot verspreiding van beeldmateriaal waarin bepaalde kenmerken van de verschijning van een persoon door een ander worden uitgebeeld en/of nagespeeld of nagebootst, doch er geen redelijke twijfel bestaat − bijvoorbeeld door het persiflerende of verwijzende karakter van de beelden − dat het niet de persoon zelf betreft doch slechts iemand die op hem lijkt. Dat geldt ook als de associatie met opzet wordt gewekt’ (ov. 3.3.2.).
Volgens het hof “valt niet in te zien dat het enkele feit dat een bekende persoon verzilverbare populariteit geniet reeds zou meebrengen dat het in een (reclame)filmpje nadoen/nabootsen van die persoon, zonder dat verwarring optreedt ten aanzien van de identiteit van de beide betrokken personen, als onrechtmatig jegens deze bekende persoon (en/of diens zakelijke belangenbehartiger) moet worden gekwalificeerd. Dit is niet anders indien degene die het filmpje heeft gepost bij die uitzending in commercieel opzicht (onder meer door vergroting van zijn naamsbekendheid) belang heeft als gevolg van de grote aandacht die de film heeft gekregen, en dit voordeel ook heeft beoogd”.
Ook oordeelt het hof dat van concrete schade niet is gebleken. Jumbo maakte geen bezwaar en verlengde het contract met Verstappen.
Ruime beoordelingsmarge
Geen verwarring, geen portret, geen schade en geen onrechtmatige daad. Aan een afweging tegen de vrijheid van meningsuiting komt het hof daarom niet eens toe. Je kunt er anders over denken, bijvoorbeeld als je vindt dat voordeel trekken uit iemands bekendheid zonder verwarring te wekken toch onrechtmatig is. Het voordeel trekken uit bekende merken zonder verwarring te wekken is bijvoorbeeld wettelijk verboden. Maar het portretrecht is een grijs gebied met veel beoordelingsvrijheid voor de rechter. Het gaat erom of de geportretteerde een ‘redelijk belang’ heeft. Daar zit al een ruime beoordelingsmarge ingebouwd. Het Amsterdamse hof heeft een tamelijk ‘liberaal’ feitelijk oordeel gegeven, dat goed is onderbouwd. De proceslustige advocaten van Verstappen – ze probeerden eerder al in twee instanties zonder succes beslag te leggen voor deze beweerdelijke portretrechtinbreuk – zullen vermoedelijk wel in cassatie gaan bij de Hoge Raad. De kans op succes bij de Hoge Raad is niet zo groot, want het oordeel is erg feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk of slecht gemotiveerd. Wel is denkbaar dat de Hoge Raad zou menen dat hier wel sprake is van een ‘portret’, maar daarmee is er nog geen sprake portretrechtinbreuk. Daarvoor moet nog gekeken worden naar het ‘redelijk belang’ én naar de vrijheid van meningsuiting. Aan de feitelijke vaststelling dat er geen schade is kan de Hoge Raad niet tornen. Daarvan kan hij alleen zeggen dat dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Als de Hoge Raad van mening zou zijn dat er wél een norm bestaat dat voordeel trekken uit de bekendheid van een persoon, zonder verwarring te wekken en zonder bewijsbare schade, toch (altijd?) onrechtmatig is, maakt Verstappen kans in cassatie. Dan zou de Hoge Raad mijns inziens echt nieuw recht maken. Dat kan, maar ik acht de kans niet groot.
Vindplaatsen:
