Van een arbeidsovereenkomst is volgens de wet sprake, als de werknemer (i) zich verbindt om persoonlijke arbeid te verrichten, (ii) daarvoor loon ontvangt en (iii) in dienst is van een werkgever waarbij sprake is van een gezagsverhouding. Vaak is het niet moeilijk om deze drie elementen te herkennen. Deze toets is regelmatig onderwerp van discussie wanneer een zzp’er zich op het standpunt stelt dat hij geen zelfstandige, maar een werknemer is. Is dat laatste het geval, dan heeft de zzp’er onder meer recht op ontslagbescherming of loon tijdens ziekte. In 1997 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495)dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst van groot belang is bij de beoordeling van die toets.
Dat dit vraagstuk nog altijd actueel is, blijkt wel uit de praktijk. De discussie wordt ook niet eenvoudiger nu er verschillende soorten zzp’ers bestaan. Sommige zzp’ers kiezen bewust voor het ondernemerschap met alle risico’s die daarbij horen (veelal hoogopgeleide specialisten); voor anderen geldt dat de werkgever vooral probeert om onder de ‘lasten’ van een arbeidsovereenkomst uit te komen (zoals loondoorbetaling bij ziekte, ontslagbescherming en de transitievergoeding) en dat daarom sprake kan zijn van zogenaamde schijnzelfstandigheid. De afschaffing van de VAR (Verklaring Arbeidsrelatie) en de introductie van de Wet DBA per 1 mei 2016 heeft de discussie (nog) niet opgehelderd.
Kenmerkend verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst is de gezagsverhouding. Bij de arbeidsovereenkomst wordt in een gezagsverhouding (‘in (loon)dienst’) gewerkt; bij de opdrachtovereenkomst is dat niet het geval en hoeft de opdrachtnemer slechts aanwijzingen op te volgen ten aanzien van het resultaat van de opdracht. Bij de opdrachtovereenkomst wordt de opdracht dus door de opdrachtnemer (meer) zelfstandig uitgevoerd. Waar het kunnen geven van aanwijzingen overgaat in een gezagsverhouding, is niet altijd duidelijk. Die vraag blijkt in de praktijk vaak het lastigst te beantwoorden.
Waar voorheen waarde werd gehecht aan wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst, is dat sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) niet meer het geval. Wat er in de overeenkomst staat, zal uiteraard een rol kunnen spelen bij de toets hoe partijen in de praktijk met elkaar omgaan. Volgens de Hoge Raad zal eerst op basis van de tekst van de overeenkomst moeten worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. Daarna kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. In de praktijk zal het daarom nog van groter belang zijn dan voorheen dat je goed in de gaten houdt dat je de relatie ook uitvoert zoals je die had bedoeld. Is er sprake van een zzp-contract? Dan heeft deze persoon geen recht op betaling van zijn fee tijdens ziekte of vakantie en krijgt hij bij de uitvoering van zijn opdracht alleen instructies over de opdracht zelf, maar niet over hoe hij deze moet uitvoeren. Dat laatste zou namelijk kunnen leiden tot de kwalificatie dat sprake is van een gezagsverhouding en dus een arbeidsrelatie met alle arbeidsrechtelijke gevolgen van dien.
Met medewerking van Jolanda de Groot.
