Yin Yang drijft onder de aanduiding ‘saunaclub’ een centrum voor allerhande betaalde diensten. ING beëindigde de bij haar aangehouden betaalrekening van Yin Yang met faciliteit voor afstorting van contant geld. Zij ging hiertoe over vanwege reputatie- en integriteitsrisico’s en uit angst voor witwaspraktijken. Tussen partijen is in geschil of ING verplicht is Yin Yang een betaalrekening aan te bieden.
Het antwoord van het hof luidt bevestigend (ECLI:NL:GHAMS:2020:121). Voor zijn oordeel neemt het hof de (negatieve) contractsvrijheid tot vertrekpunt. Op grond hiervan staat het iedereen vrij om te bepalen met wie wel en met wie niet wordt gecontracteerd. Dit fundamentele en zwaarwegende recht is echter niet absoluut, niet ongelimiteerd, ook niet tegenover rechtspersonen. De beperking van de verplichting voor banken van art. 4:71f Wft − om consumenten in staat te stellen een betaalrekening te gebruiken − maakt dit niet anders. Bij de afgrenzing kent het hof betekenis toe aan de maatschappelijke functie van banken. Hieruit vloeit voor hen een bijzondere zorgplicht voort tegenover derden met wier belangen zij volgens ongeschreven recht rekening behoren te houden. Daarbij is het (zo acht het hof van algemene bekendheid) zonder betaalrekening bij een bank − niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen − vrijwel onmogelijk om aan het maatschappelijk verkeer (en daarmee aan de samenleving) deel te nemen en om een bedrijf te exploiteren. Banken kunnen derhalve ook tegenover niet-consumenten worden verplicht tot aanbieding van een betaalrekening. Naar het oordeel van het hof werd Yin Yang met de weigering van ING onevenredig benadeeld. Het beveelt ING daarom om Yin Yang in staat te stellen bij haar een betaalrekening aan te houden (al hoefde zij daaraan geen faciliteit tot afstorting van chartaal geld te verbinden).
De Hoge Raad laat dit oordeel in stand (ECLI:NL:HR:2021:1652). Naar hij accentueert, kunnen banken weliswaar vanwege toezichtrechtelijk eisen of integriteitsrisico’s een gerechtvaardigd belang hebben bij weigering van bepaalde cliënten en kan dit aan aanbieding van een betaalrekening in de weg staan, maar dit belang is niet allesbepalend. Dit moet worden afgewogen tegen het belang van de aanvrager. Het hof had dit echter niet miskend.
Deze uitspraak getuigt van een realistische blik op de huidige samenleving. Een betaalrekening is immers inmiddels welhaast een primaire levensbehoefte; normale deelname aan het maatschappelijk verkeer is zonder betaalrekening niet goed denkbaar. De bijzondere zorgplicht kan banken − gelet op hun maatschappelijke functie − tot aanbieding van een betaalrekening dwingen. Hiermee is deze uitspraak van een andere orde dan arresten als Safe Haven en Ponzi-zwendel over de (door hun deskundigheid dan wel kennis- of informatievoorsprong ingegeven) bijzondere zorgplicht van banken (HR 23 december 2005, NJ 2006/289 respectievelijk HR 27 november 2015, NJ 2016/245). Hoewel de weegschaal niet steevast hoeft door te slaan in het voordeel van de aanvrager, zal de vrees van de financiële instelling voor mogelijke toezichtrechtelijke of integriteitsrechtelijke repercussies toch niet snel de doorslag mogen geven (vanwege het elementaire belang voor de aanvrager bij een betaalrekening voor deelname aan het maatschappelijk verkeer). Deze uitspraak raakt niet alleen de traditionele banken, maar evenzeer zogeheten ‘fintechs’ met een bankenvergunning. Zij vervullen evenzeer een spilfunctie in het maatschappelijk verkeer. Het arrest ziet op de meest basale faciliteit, de opening van een reguliere ‘basisbetaalrekening’, niet op andere (voor maatschappelijk participatie niet onontbeerlijke) bancaire faciliteiten. Met dit arrest sluit de Hoge Raad aan op de realiteit van vandaag.
