Wie als derde profiteert van de wanprestatie van een ander, handelt onder omstandigheden onrechtmatig tegenover de contractuele wederpartij van die ander. Dat is echter niet snel het geval, maar vereist bijzondere omstandigheden die het handelen van deze derde een kwalijk karakter geven, terwijl ook zijn eigen belang een rol speelt.
Neem het voorbeeld uit HR 28 maart 2014, NJ 2014/194 (Joba/X). Joba koopt een pand van Ram, dat zij nog voor de levering doorverkoopt aan Lugt. Dan blijkt huurder Tjin-Hin-Tjoe een voorkeursrecht van koop te hebben. Zodra Joba dat ontdekt, gaat zij met Ram en Lugt over tot vervroegde (door)levering van het pand. Joba heeft daar een belang bij: als zij niet aan Lugt kan leveren, is zij een boete van 10% van de koopprijs verschuldigd. Is dit handelen van Joba nu onrechtmatig tegenover Tjin-Hin-Tjoe?
Het Hof meent van wel, omdat Joba bewust heeft meegeholpen het voorkeursrecht te frustreren. De Hoge Raad vernietigt dit arrest: het Hof had zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van Joba beter moeten motiveren, gelet op diens eigen belang bij de transactie. De Hoge Raad stelt het zuivere geweten van Joba voorop: omdat zij ten tijde van de koop nog geen weet had van het voorkeursrecht, stond het haar, toen ze daar eenmaal van op de hoogte raakte, vrij om door vervroegde levering de nakoming van haar eigen transactie veilig te stellen. Dan nog zou het handelen van Joba onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kunnen zijn, zoals bij onevenredigheid tussen de belangen van Tjin-Hin-Tjoe en die van Joba. Een ander Hof zal na terugverwijzing moeten beoordelen of dat het geval is.
Tjin-Hin-Tjoe zal hoe dan ook verhaal kunnen nemen op Ram, die schadeplichtig is wegens schending van het voorkeursrecht (HR 15 juni 2012, RvdW 2012/865 (Ram/X)).
