Het ene na het andere consultatiedocument op fiscaal terrein ziet het daglicht. De meest recente consultatie gaat over het hernieuwde fiscale kwalificatiebeleid van rechtsvormen. Hoewel bedoeld om de oorzaak van internationale fiscale mismatches weg te nemen, die ontstaan indien jurisdicties anders aankijken tegen de fiscale (on)zelfstandigheid van een rechtsfiguur, raakt het consultatievoorstel ook nationale privacystructuren.
In april zijn maar liefst vier fiscale documenten ter consultatie voorgelegd. Het gaat om voorstellen voor (i) de invoering van een slachttaks, (ii) de belastingplicht voor omgekeerde hybrides (‘reverse hybrids’), (iii) het tegengaan van mismatches door toepassing van het zakelijkheidsbeginsel en – daaraan is deze Snelrecht gewijd – (iv) het aanpassen van het Nederlandse fiscale kwalificatiebeleid.
Het kwalificatiebeleid gaat over de vraag op welke wijze voor fiscale doeleinden – met name voor toepassing van de inkomsten, vennootschaps- en dividendbelasting – tegen de zelfstandigheid van een rechtsfiguur wordt aangekeken. Met andere woorden, is een rechtsfiguur fiscaal transparant (de rechtsfiguur wordt genegeerd en de achterliggende partners/gerechtigden worden belast) of juist fiscaal non-transparant (de rechtsvorm is als zelfstandige entiteit belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting). Simpel gezegd: een NV en BV zijn non‑transparant en dus zelfstandig belast; een vennootschap onder firma en een eenmanszaak zijn transparant (de achterliggende partners zijn belast). Voor veel rechtsfiguren ligt deze kwalificatie echter minder eenduidig. Omdat landen er verschillende kwalificatiemethodes op na houden, ontstaat soms dubbele heffing of dubbele niet-heffing (‘hybrid mismatches’). De wetgever wil dit begrijpelijkerwijs voortvarend aanpakken, na daaraan overigens decennialang niets te hebben gedaan.
In het recent verschenen consultatiedocument wordt de vennootschapsbelastingplicht van zogeheten ‘open rechtsvormen’ op de schop genomen per 1 januari 2022. Deze rechtsvormen zijn thans belastingplichtig omdat de betrokken participanten vrij kunnen toe- en uittreden alsof zij aandeelhouder in een NV zijn. Daarom worden deze rechtsvormen – net als een NV – ook zelfstandig belast. Als het aan het consultatiedocument ligt zijn de ‘open commanditaire vennootschap’ (‘open CV’) en het ‘open fonds voor gemene rekening’ (‘open FGR’) vanaf begin volgend jaar fiscaal transparant.
‘Bijvangst’ van deze aanpak is ook het einde van de open CV in puur nationale situaties. Zoals wel vaker in het belastingrecht komt de last van de bestrijding van internationale belastingplanning ten laste van de nationaalrechtelijk georiënteerde praktijk. De open CV is namelijk een gebruikelijk vehikel om de privacy te waarborgen van belastingplichtigen die niet willen dat de omvang van hun vennootschappelijke vermogen openlijk bekend is, bij familieleden, ‘echte vrienden’ en echte kwaadwillenden. De open CV is namelijk wel vennootschapsbelastingplichtig, maar hoeft geen jaarrekening te publiceren en dat houdt nieuwsgierigen enigszins in het ongewisse.
Het gaat bij de bescherming van privacy naar mijn mening om een volkomen gerechtvaardigd belang – een belang dat volledig wordt gerespecteerd zodra het vermogen van een belastingplichtige in box 3 zit. Een natuurlijke persoon/belastingplichtige hoeft zijn/haar aangifte inkomstenbelasting namelijk ook niet te openbaren; dat vinden wij (in Nederland) volkomen normaal. Het doel van de privacystructuren met een open CV is nadrukkelijk niet om vermogen jegens (fiscale) autoriteiten verborgen te houden. Integendeel, anonimisering met behulp van open CV’s is volledig bekend bij het ministerie van Financiën en bestrijding daarvan werd ook niet noodzakelijk geacht.
Ik vind het een slechte zaak dat het consultatiedocument geen (overgangs)regeling kent voor (bestaande) privacystructuren. Deze open CV’s maken immers geen deel uit van een internationale belastingstructuur en worden nu geaccepteerd als collateral damage. Het negeren van de privacyaspecten gaat verder dan nodig is om het doel van het consultatievoorstel te bereiken. Mocht de wetgever hiermee ook na de consultatie toch willen doorgaan, dan bepleit ik het opnemen van een maatregel die de belastingvrije overgang van het vermogen van een open privacyvehikel naar box 3 faciliteert. Als de wetgever dan vervolgens ook met evenveel voortvarendheid werk zou maken van een box 3 waarin alleen werkelijke rendementen worden belast (de Hoge Raad heeft hier in juni 2019 toch duidelijk op aangedrongen), dan is iedereen tevreden.
