Onderzoekers van Follow the Money verzuchtten in augustus dat de dwangsom als drukmiddel bij Woo-procedures wat hen betreft “niet veel meer waard is”. Nadat het onderzoeksplatform voor de derde keer binnen twee jaar naar de rechter stapte omdat het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) er niet in slaagde opgevraagde informatie over de beruchte mondkapjesdeal aan te leveren, besloot de rechter een fors lagere dwangsom op te leggen dan gevraagd. Dit omdat eerder opgelegde dwangsommen klaarblijkelijk geen prikkel waren geweest om de opgevraagde informatie te verstrekken, zo luidde de onderbouwing.
“Er zit een grens aan het doe-vermogen van elke overheid”, zegt Herman Bröring, hoogleraar bestuursrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen, over de kwestie. In zijn spreekwoordelijke achtertuin ziet hij dwangsommen met grote regelmaat opgelegd worden aan overheden. Een opvallend voorbeeld betreft de opvang van vluchtelingen in Ter Apel, waar de Rijksoverheid gemaakte afspraken niet nakomt. “In sommige gevallen zit er iets in van ‘niet willen’, maar vaak is het ook eenvoudigweg een kwestie van ‘niet kunnen’. Overheden worden bij tijd en wijle tot het onmogelijke gehouden, maar wat niet kan, kan niet.”
Duizend dwangsommen
Half oktober stonden juristen van het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) en van de gemeente Westerwolde opnieuw voor de rechter. Al vrijwel het gehele jaar slaagt het COA er niet in het aantal vluchtelingen in het aanmeldcentrum in Ter Apel, dat in de gemeente Westerwolde ligt, beneden de tweeduizend te houden. Volgens de advocaat van het COA is het “onmogelijk om aan de afspraak te voldoen”, terwijl de burgemeester van Westerwolde beloofde “er alles aan te doen dat de inwoners van Ter Apel weer perspectief hebben”.
De gemeente Westerwolde vroeg de rechter dwangsommen à 75.000 euro per dag op te leggen zolang het aantal vluchtelingen in Ter Apel te hoog is, met een maximum van 7,5 miljoen euro. Dit nadat het COA in januari een dwangsom van 15.000 euro per dag kreeg opgelegd, met een maximum van anderhalf miljoen euro. Dat maximum werd al in juni behaald en betaald.
Het COA is lang niet het enige overheidsorgaan in Nederland dat in toenemende mate te maken heeft met dwangsommen. Zo betaalde de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tot en met september van dit jaar al meer dan duizend dwangsommen aan asielzoekers bij wie de redelijke beslistermijn van hun asielaanvraag was overschreden. En ook als het gaat om de afhandeling van de Toeslagenaffaire regent het dwangsommen.
Afspraken
“Uiteindelijk is dit schadelijk uit een oogpunt van vertrouwen in de overheid”, is Bröring van mening. “Het is immers niet zo’n rare gedachte dat overheden zich gewoon aan wettelijke termijnen en afspraken houden, zonder dat daar pressiemiddelen voor nodig zijn. Het is een onderwerp waar het in politiek Den Haag de afgelopen jaren veelvuldig over is gegaan: de betrouwbare overheid.”
In dat opzicht is het saillant dat het aantal dwangsommen opgelegd aan overheden juist toeneemt. Afgelopen augustus nog wist minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening Mona Keijzer ternauwernood een dwangsom van 100.000 euro per week te voorkomen omdat ambtenaren van het ministerie van Algemene Zaken, tegen de afspraken met de gemeente Den Haag in, te lang in een onveilige situatie op het Binnenhof bleven werken.
“In dat geval ging het om een dwangsom als bestuurlijke herstelsanctie, terwijl het in het geval van de IND en in tal van andere situaties dwangsommen bij niet tijdig beslissen betreft. Maar de gemene deler blijft gelijk: een overheid komt wetgeving of afspraken niet na.”
De meeste dwangsommen opgelegd aan overheden hebben te maken met bestuurlijke traagheid. Bestuurlijke traagheid kan er ook toe leiden dat burgers dwangsommen opgelegd krijgen. Bröring: “Dan gaat het eerder om politieke traagheid. Denk aan de PAS-melders, die ondernemen zonder vergunning omdat de overheid vond dat met een melding kon worden volstaan. De rechter oordeelde anders, zodat de PAS-melders nu in overtreding zijn. Dat wordt vooralsnog gedoogd, omdat de situatie met nieuw beleid gelegaliseerd zou worden. Maar hoe langer dat nieuwe beleid op zich laat wachten, hoe groter de kans dat iemand een zaak aanspant en PAS-melders een last onder dwangsom krijgen opgelegd. In dit soort gevallen zouden de dwangsommen wellicht afgewenteld kunnen worden op de Rijksoverheid.”
Murw
Dat overheden op tal van dossiers vast lijken te lopen en ook onder dreiging van dwangsommen niet tijdig tot besluiten of actie komen, heeft volgens Bröring verschillende oorzaken. “In de eerste plaats is het wat wonderlijk dat hoewel de beslistermijnen in de Wet openbaarheid van bestuur vaak niet gehaald werden – wat regelmatig tot dwangsommen leidde – die termijnen in de nieuwe Wet open overheid zijn gehandhaafd, na de aanvankelijke bedoeling om ze zelfs korter te maken. Rondom de Woo zie je nu problemen ontstaan omdat termijnen niet worden gehaald en dwangsommen weinig tot geen effect hebben.”
Ook Geerten Boogaard, hoogleraar decentrale overheden aan de Universiteit Leiden, ziet rondom de Woo de grootste uitdagingen aangaande dwangsommen. “Het is makkelijk om in te beuken op de overheid als beslistermijnen niet gehaald worden, en dat ligt voor de hand omdat er heel veel slechte redenen zijn waarom overheden openbaarheid kunnen frustreren. Maar er zijn ook ambtenaren die zich prima aan de Woo willen houden, maar zeggen: wij zitten helemaal vol met termijnen van de rechter. Hoe hard we ook werken om die te halen, het maakt geen verschil. Want voor elke dwangsom die een rechter oplegt, en waar we dan gehoor aan geven, kunnen we een andere termijn weer niet halen. Extra capaciteit erbij is dan makkelijker gezegd dan gedaan. En ondertussen zijn ambtenaren bij diverse overheidsorganen helemaal murw van dwangsommen.”
Een van de studenten van Boogaard deed onderzoek naar de trend van toenemende aantallen dwangsommen opgelegd aan overheden. “Wat je dan ziet, is dat de financiële prikkel op zulke overheidsorganen niet heel erg effectief is. Zeker niet als degene die de dwangsom in de boeken zet, niet degene is die het beleid of de werkprocessen moet veranderen.”
‘Fine as a price’
In de praktijk leidt het er steeds vaker toe dat dwangsommen eenvoudigweg worden meebegroot als ‘juridische kosten’, zo constateert Boogaard. “In de afhandeling van de Toeslagenaffaire zie je dwangsommen als juridische kosten in de boekhouding staan. Als onderdeel van de begroting. Dat wordt ook wel ‘fine as a price’ genoemd: de boete, in dit geval de dwangsom, zie je gewoon als prijs die je moet betalen voor het beleid dat je uitvoert. Dan ben je dwangsommen aan het normaliseren, terwijl ze een uitzondering zouden moeten zijn die tot reputatieschade leiden voor de betrokken verantwoordelijken.”
Blijft die reputatieschade achterwege, dan kan het innen van dwangsommen al gauw op burgers overkomen als het doelloos rondpompen van geld. Zeker als zo’n dwangsom door de ene overheid bij de andere overheid wordt geïnd: ‘broekzak, vestzak’. De gemeente Westerwolde die miljoenen aan dwangsommen int bij het COA is daar een voorbeeld van, maar er zijn er veel meer.
“Een bijzonder voorbeeld is de gemeente Noordenveld”, memoreert Bröring. De Drentse gemeente kwam in 2023 in het nieuws omdat ze zichzelf een last onder dwangsom oplegde. “De gemeente kwam erachter dat ze haar eigen regels had overtreden bij de bouw van een zoutsilo. Als sanctie werd de gemeente door het eigen college van burgemeester en wethouders een last onder dwangsom opgelegd. Bestuursrechtelijk gezien te verklaren, al denkt een buitenstaander misschien: wat een poppenkast. Maar ik vind het mooi dat de gemeente duidelijk maakt dat het bestuursrecht ook voor haarzelf geldt.”
Verdienmodel
Ook ongebruikelijk was de dwangsom die het ministerie van VWS in maart van dit jaar opgelegd kreeg naar aanleiding van een Wob-verzoek: één euro. Een vrouw vroeg in 2021 informatie bij dat ministerie op naar aanleiding van de coronapandemie. Het ministerie slaagde er nooit in de opgevraagde informatie aan te leveren, waarop de vrouw meermaals naar de rechter stapte. In totaal streek de vrouw op die manier in drie jaar tijd meer dan 110.000 euro aan dwangsommen op. Bij het vijfde verzoek vond de rechter het welletjes, en beperkte de dwangsom tot één euro, omdat “de dwangsommen worden voldaan uit de algemene middelen die door ons allen gezamenlijk dienen te worden opgebracht”.
Hoewel een dwangsom van één euro opmerkelijk te noemen is, heeft Bröring begrip voor de keuze die de rechtbank in dit geval maakte. “Het is niet de bedoeling dat aan overheden opgelegde dwangsommen een verdienmodel vormen. Het is belastinggeld, gemeenschapsgeld. In dit geval blijkt tot meerdere keren aan toe dat een dwangsom niet helpt. Dan loop je kennelijk tegen de grenzen van het doe-vermogen van de overheid aan: men vraagt iets van de overheid wat eenvoudigweg niet kan. Terwijl door het particuliere verdienmodel het publieke belang van de openbaarmaking op de achtergrond is geraakt.”
Dat bestuursorganen soms echt niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen, ook al willen ze het wel, onderschrijft Boogaard. “Sterker nog: de rechter haalt soms zijn eigen termijnen ook niet. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geeft aan dat doorlooptijden daar oplopen en dat daardoor redelijke termijnen om uitsluitsel te krijgen steeds vaker worden overschreden. Met als slotconclusie: we hebben eenvoudigweg de capaciteit niet, dus het is wat het is.”
“Het wonderlijke is dan”, voegt Boogaard toe, “dat rechters met diezelfde argumentatie wel overheden dwangsommen blijven opleggen, ook als duidelijk is dat de capaciteit er daar óók niet is om beslistermijnen te halen of aan andere verplichtingen te voldoen.”
Isolatie
“Je moet je realiseren”, licht Bröring toe, “dat zo’n Woo-verzoek zoals Follow the Money dat neerlegt bij een ministerie onvoorstelbaar veelomvattend en ook complex kan zijn. Partijen vragen soms alle communicatie rond een bepaald onderwerp op, bijvoorbeeld de coronapandemie of de mondkapjesdeal. Tot aan appjes en sms’jes van de minister aan toe. Het is een enorme klus om al die gegevens te verzamelen en te beoordelen. Dan moet het ministerie een afweging maken: gaan we hier al onze ambtenaren op zetten, en tal van andere verplichtingen dus niet nakomen, nemen we extra tijd, of laten we het voor wat het is?”
Kwalijk wordt het wanneer dergelijke dwangsommen een wig drijven tussen burgers en ongelijkheid in de hand werken, legt Boogaard uit. “Elke dwangsom leidt tot isolatie van één zaak. En alle andere gevallen moeten langer wachten. Mensen met schaarse middelen kunnen geen dwangsommen afdwingen: juridische procedures zijn te kostbaar en ze kunnen zich geen duurbetaalde advocaat veroorloven. En dus zijn het de mensen met meer financiële middelen die zich via een dwangsom een weg naar de bovenkant van de stapel kunnen werken.”
Onder meer bij de IND speelt dit laatstgenoemde probleem al langer. De stapel achterstallige dossiers groeit daar jaarlijks. Minister Faber van Asiel en migratie werkt daarom inmiddels met het zogeheten fifo-beleid: first in, first out. Het houdt in dat dossiers waarop een dwangsom wordt gelegd door de rechter, niet langer voorrang krijgen. Dossiers worden eenvoudigweg behandeld op volgorde van binnenkomst, dwangsom of niet.
“Ergens is daar wel iets voor te zeggen”, is Boogaard van mening. “Het heft in ieder geval een deel van de ongelijkheid tussen burgers mét financiële middelen en burgers zónder financiële middelen op. En continu maar in actie komen naar aanleiding van dwangsommen kost ook kostbare capaciteit: de teams die belast zijn met het herstel van de schade van de Toeslagenaffaire, zijn naar eigen zeggen meer tijd kwijt met het afwikkelen van dwangsommen dan met inhoudelijk werk.”
Reputatieschade
Moet het dan anders? Zijn dwangsommen inderdaad een bot geworden wapen dat weer scherp moet worden gemaakt? Bröring vindt dat dat in de meeste gevallen meevalt: “In heel veel gevallen werken dwangsommen gewoon. Ze worden betaald en hebben impact. Maar daar waar een overheid niet kan, in plaats van niet wil, heeft een dwangsom veel minder zin. Maar dat moet dan wel goed beargumenteerd worden door die overheid: er hoort een overtuigend verhaal bij.”
Boogaard zou graag zien dat dwangsommen weer – meer dan nu het geval is – vooral reputatieschade, in plaats van alleen financiële schade, aanrichten bij de ontvangers. “Er is een gezamenlijke verantwoordelijkheid om de dwangsom als instrument weer effectief te maken. Daarvoor moet het weer meer een uitzondering worden. Er moet bij zo’n dwangsom reputatieschade georganiseerd worden.”
De grote vraag is dan: hoe? Boogaard ziet in binnen- en buitenland wel voorbeelden van hoe het anders zou kunnen. “In Utrecht moest een wethouder verplicht op zitting verschijnen nadat er al meer dan een miljoen euro aan dwangsommen was opgelegd aan haar gemeente. Dan organiseer je reputatieschade: de wethouder moet persoonlijk tekst en uitleg geven en kan zich niet meer verschuilen achter een administratieve afdeling die de gelden overmaakt. Hetzelfde gebeurt nu bij het ministerie van VWS: rechters dreigen daar met het verplicht op zitting laten verschijnen van de minister.”
In Duitsland zijn inmiddels voorbeelden bekend van bestuurders die in de gevangenis zijn beland omdat ze telkens verplichtingen aan hun laars lapten. Boogaard: “Ik zeg niet dat we dat in Nederland direct moeten doen, maar het geeft wel aan dat het maar blijven opleggen van dwangsommen, in de hoop dat een overheid zich aan termijnen en wetten gaat houden, in sommige gevallen een doodlopende straat is.”
Pokopoko
De toegenomen aantallen dwangsommen die aan overheden opgelegd worden ten spijt, loopt de stapel achterstallige dossiers bij onder meer de IND alsmaar op, worden steeds meer Woo-verzoeken niet tijdig beantwoord en zit het aanmeldcentrum in Ter Apel onophoudelijk tot de nok toe vol.
“De rechter kan een politiek probleem niet oplossen”, zegt Bröring over dat laatste voorbeeld. “Daar gaat het vooral om ‘niet willen’. Denk aan de door de regering beoogde intrekking van de Spreidingswet. Hierbij komt het de Rijksoverheid goed uit dat de minister zich achter het COA als aparte rechtspersoon kan verschuilen en het COA de dwangsom-klappen moet opvangen.”
“Waar het vooral ‘niet kunnen’ is… Ik kan alleen maar zeggen tegen de mensen die bij een instantie als het COA of de IND werken: blijf naar eer en geweten je werk doen, dat is heel belangrijk en ook zeer bewonderenswaardig. Verreweg de meeste ambtenaren vinden het oprecht vervelend genoeg als ze niet tijdig aan verplichtingen kunnen voldoen.”
“Ik snap wel dat Follow the Money kwaad is”, overweegt Boogaard. “Als iets waar je wettelijk gezien recht op hebt jou niet toekomt, dan is boosheid terecht, die mag er zijn. Maar realiseer je daarna ook: er is een serieuze mogelijkheid dat het bestuursorgaan het gewoon niet kan.”
Bröring memoreert tot slot een bijzonder juridisch fenomeen op Aruba, waar hij buitengewoon hoogleraar staats- en bestuursrecht is. “Daar kennen ze het zogeheten pokopoko-beginsel. Pokopoko betekent ‘langzaam’ of ‘beetje-bij-beetje’. Het beginsel komt tot uiting in jurisprudentie over termijnen en het vertrouwensbeginsel. Het geeft meer in het algemeen uitdrukking aan het besef dat de overheid maar een beperkt doe-vermogen heeft, en dat we daar rekening mee moeten houden, niet in het minst in het belang van de samenleving.”
“Zo langzamerhand verdient het popokopo-beginsel via het concordantiebeginsel van art. 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden een plek in het Europees-Nederlandse bestuursrecht. Een mal idee? Niet helemaal. Ten eerste niet omdat beperkingen in het doe-vermogen van de overheid nog te weinig worden onderkend. Ten tweede niet om te benadrukken dat een beroep door een overheid op het eigen onvermogen aan zeer zware motiveringseisen moet voldoen. We mogen dus niet lichtvaardig aannemen dat sprake is van ‘niet kunnen’ – oftewel: van overmacht – in plaats van ‘niet willen’. Hiermee is gezegd dat het opleggen van dwangsommen aan overheden een noodzakelijk kwaad zal blijven.”